一、戏曲音乐的特性

　　在2006年召开的中国戏曲现代戏研究会第18届年会上，于平先生将戏曲音乐的特性归纳为以下三点：

　　（一）、戏曲音乐是建立在方言基础上的声腔体系。
　　（二）、曲牌联套和板式变化构成戏曲音乐的基础形态。

 　　所谓“曲牌联套”，是把许多不同曲牌的曲调联成套曲来讲述戏曲故事或抒发人物情感。不同“曲牌”，有与之对应的不同长短句来吟唱，“联套”的方式虽变化多端，但一是强调用宫调来组织，二是强调以节奏缓急定顺序。所谓“板式变化”，是在区别于长短句的“上下句”基础上形成的曲式结构。这种对偶体的曲式结构，主要通过变奏来发展，在某些基本板式上形成了慢板、原板、二八、流水、散板等丰富的变化。板式变化的程式表现,一要择调，二要定板，三要定腔。

 　　（三）、戏曲音乐要实现历史范型的创造性转换。

　　对于中国戏曲需要保护和扶持，但更需要创新和发展。一味强调“原汁原味”，就不能“与时俱进”。

  　二、戏曲音乐纠纷的特点：

 　从笔者所办理的豫剧《朝阳沟》经典唱段的唱腔设计署名权纠纷和沪剧《妓女泪》等十一部戏曲音乐著作权纠纷案件以及其他同类案件可以看出，这些案件都有下列共同特点：

　　1、涉案作品均产生于上世纪五六十年代。距今年代久远；
　　2、曲作者在国内外均有很高的知名度和社会影响力。

 　 豫剧《朝阳沟》主要曲作者王基笑（1930－2006），《河南日报》在报导其他去世消息时，称他是“我国第一位成功运用现代作曲理论和中西音乐比较方法，阐述中国戏曲（豫剧）音乐艺术规律而获得国家奖励的音乐家。他还是中国最早运用戏曲音乐元素、结构特点，创作出戏歌这一全新音乐样式，并在中国音乐创作及演唱领域产生重大影响的作曲家。”一生创作了各类音乐作品400余部（首）。生前担任河南省音协名誉主席。

 　　沪剧《妓女泪》的曲作者《许如辉（1910－1987），《中国音乐学》2002年第1期介绍说，他是谱写中国早期流行歌曲的先驱之一，是中国早期流行和电影音乐作曲家。1950年，经夏衍介绍走进上海戏曲界。一生谱写了近百部戏曲音乐（包括编写剧本再行作曲）。

　　3、从近年来所发生的戏曲纠纷案件报导情况来看，戏曲的五大剧种即京剧、昆剧、豫剧、黄梅戏和越剧，纠纷数量较多，其次，沪剧、越调、曲剧、秦腔等剧种也有一些案件发生。

　　4、诉讼请求主要是署名权，其次是邻接权。被诉一方大多是音像出版社，少量的是对原创作曲的改编者或对原创作曲的剽窃者。这些案件无一例外的涉及到剧目中的经典唱段的唱腔是谁创作的，著作权该由谁享有这些问题。

 　　5、这类案件有一定的复杂性。案件往往涉及到戏曲、戏曲音乐、戏曲史、作曲，编曲、作曲规律、创作手法、传腔、创腔、音乐设计、唱腔设计、主题音乐、主旋律、新音乐工作者、“三改”、编剧、导演、演员、乐队等诸多专业性知识。因此，这类案件通常都是中级以上法院的专业法官审理，当事人聘请的代理人也往往是专业版权律师。

 　　6、案件证人大都年事已高，有的身体思维状况较差，如《朝阳沟》案件中的重要证人杨兰春【编剧兼导演】在2005年诉讼时已经85岁高龄了。另外证人的居住地也比较分散。

 　　7、案件往往引起音乐界、戏曲界、新闻界的高度关注。其中，笔者所办理的上海许如辉戏曲音乐著作权维权案件中的三个当事人是加拿大公民，因此属涉外案件。加拿大驻上海领事馆非常关注案件的审判活动，致函中国有关方面希望公正判处。

　　8、这类纠纷，一旦走入诉讼，则属知识产权案件的范畴，须由中级以上的人民法院受理、审理和判决。由于专业性强，为了确保审判质量和效果，最高人民法院批准明文规定县区级法院不得受理此类案件（北京海淀区等经最高院特别批准可以受理的除外）。

　　三、戏曲音乐案件的难点：

 　　由于戏曲音乐纠纷案件的独特性，涉及众多门类众多领域的专门性知识，所以法院审理起来较难，律师代理过程也自然比较繁杂。这些难点大多集中在以下方面：

 　　1、 权利的认定依据

 　　鉴于大多数案件提起的都是侵犯著作权中的署名权诉讼，故本文主要对署名权纠纷作一分析。

 　　（1）、当事人提起的必定是侵权诉讼，且是侵权赔偿诉讼，那么，无论法院还是当事人及其代理人都必须根据我国民法中有关侵权赔偿理论的构成要件进行审理或代理。在侵权诉讼中，首先需要解决的问题是就是对权利的必要审查，也就是审查诉讼主体中的起诉或上诉方是否对涉案的戏曲音乐作品享有著作权。

 　　（2）、这类案件中，虽然对权利的审查是必要的，但绝非是苛刻的。因为，当事人起诉时的证据中大多有当初涉案剧目的说明书、节目单和演出公告等原始资料（这些证据大多保留在原演出团体资料库中），有的演出团体虽然经过“文革”或机构改革后已经不存在了，但其主管部门的档案库中大多也有保存。至少在省级图书馆、档案馆中会有相关线索），另一方当事人对这些证据一般不持异议，所以基本可以确定主张权利的一方享有该项权利。

 　　（3）、笔者始终认为，那些原始档案资料（包括节目单、说明书、演出公告等）和公开出版的早期出版物上对涉案剧目音乐设计或曲作者的记载是权利主张的最重要依据。因为，其上的记载和署名在当时都是组织行为的产物，代表了组织意志。与当时戏曲音乐创作的实际情况完全或基本相符，因而也是客观真实的，是定案的最主要依据。近年来，戏曲界围绕“唱段著作权”很多的演员（包括一些名演员）或当时作曲或音乐设计（包括唱腔设计）的辅助人员（主要指琴师或乐队人员）提起诉讼，纷纷主张自己是经典唱段的设计者，享有著作权。或在真正的权利人或权利人的继承人提起侵权诉讼时，这些演员或辅助人员往往以自己才是唱腔设计者为由抗辩。对此，笔者认为，文艺领域内的早已经有的历史结论，几十年里都无人提出过异议的那些结论，实质上就是历史的定论。即是在新时期今天也要尊重事实，尊重历史，这才符合历史唯物主义的观点。当然在法制社会里，一切行为规范都要符合法律。根据现行著作权法第十一条之规定精神，对那些历史结论也是是允许推翻的，但推翻的前提必须是有“相反证据”。这里对“相反证据”的要求是苛刻的。人民法院会严格审查该证据?

　　2、 戏曲音乐能否分割？

　　2005年，沪剧作曲家许如辉后人诉中国唱片上海公司、扬州扬子江音像有限公司、上海沪剧院作曲汝金山侵犯著作权及邻接权两个案件中，当事人以两个出版社在其出版发行VCD光盘和录音带上未署曲作者许如辉名字，未支付报酬，被告汝金山使用许如辉音乐作品配器，未注明来源未列原作曲姓名，反署名自己为作曲配器，侵犯了署名权、发行权、复制权和获酬权为由向上海第一中级人民法院提起诉讼，要求被告承担侵权责任。

 　　上海市第一中级法院审理后判决原告方败诉。理由主要是：许如辉虽然是涉案十一部沪剧剧目全剧的曲作者，但并非就是该剧目中主要唱段的曲作者。判决采纳了证人（主要演员）有关“主要唱段是演员自己设计出来的，与作曲无关。作曲仅仅负责写开幕曲，幕间曲、大合唱和闭幕曲”的证言。原告不服判决，委托笔者向上海市高级法院提起了上诉，目前案件尚未宣判。笔者认为，一审判决犯了一个常识性的错误。因为，一部完整的戏曲音乐是不可分割的。演员所述唱腔的形成模式是在解放前的情形，上世纪五十年代初开始的“三改”（改人、改戏、改制）活动，使得王基笑、许如辉等一大批新文艺工作者进入了戏曲团体，从事专业作曲工作。此后，定腔定调，戏曲创腔、音乐设计均有作曲统筹，作曲在戏曲音乐中是总设计师的地位，再有经验的演员也要服从于作曲（刘如曾语）。演员根据个人嗓音等自身条件，凭着对角色的理解，对人物的塑造，在演唱过程中能够完善提高作曲内容，对作曲者有帮助和辅助作用。但说到底演员不是唱腔的创作者。在没有原始证据能够证明当时创作戏曲音乐时，演员和作曲确有“演员自己设计唱腔、作曲只管气氛音乐”的分工，那么仅凭演员口述是不能那样认?

　　既然从上世纪50年代开始，说明书、节目单、演出公告和正规出版物上都记载着某某是全剧的作曲，那当然包含着某某也是其中唱段的作曲了，这点无容置疑。

 　　三、戏曲音乐纠纷的诉讼技巧：

　　1、诉侵权不能按确权审

 　　这类案件提起的都是侵权诉讼。大多由戏曲音乐当初的创作者提起诉讼，有的已经去世，则由其配偶或子女提起。根据侵权赔偿的构成要件，法庭首先要对权利进行审查。有的案件中，只要另一方当事人有相反证据提出，法院就会将权利进行苛刻的审查，甚至将此审查作为全案核心或唯一的焦点，致使案件审理走入误区。案件审理的结果不仅原告会败诉，甚至出现将权利判给案外证人的荒唐现象。恕不知，原告提起的是侵权之诉而非确权之诉。任何背离案由的审判都不是正确的轨道，任何背离案由的结果都是“判非所诉”，是法律所禁止的。

　　2、学术不在系争范畴

 　　这类案件往往会出现一个令人容易走入对方当事人全套的现象，就是，为了否定起诉人的权利主张，另一方当事人会提出：涉案戏曲音乐是来源于传统曲牌、曲调，作曲者只不过是记记谱而已，根本就不是（没有）创作，不是真正的作者。有的当事人甚至会在法庭上即兴演唱传统曲调或当地民间小调。这种做法对演员来说就更是拿手好戏，张口就唱，法庭对于他们来说好像就是另一个展示风采的舞台。气氛往往很热烈。有的当事人还引经据典，滔滔不绝地评述原作曲水平如何如何低下，错误如何如何百出，旁听观众也听得津津有味。但对于此类现象，当事人及其律师要始终保持清醒头脑，千万别跟着话题陷进去，正中对方全套。因为，学术评论与案件完全无关联性，根本不属于系争范畴。

 　　3、申请诉讼辅助人员出庭

 　　鉴于这类案件的疑难和复杂性，最高人民法院于2007年1月11日发布《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（法发【2007】1号）司法解释。该《意见》的第三条第15项明确规定“支持当事人聘请具有专门知识的人员作为诉讼辅助人员出庭就案件的专门性问题进行说明，不受举证时限的限制。”当事人应当熟知这一司法解释，并根据案件情况积极提出申请。

 　　笔者在代理上海许如辉案件时，和加拿大的许文霞女士以及国内的当事人一道，邀请了陈钢（全国政协委员、上海音乐学院教授，小提琴协奏曲《梁祝》的曲作者等一大批在国际国内音乐界、戏曲界、评论界享有盛誉的专家学者以诉讼辅助人员身份或以专家证人身份出庭或以书面方式对疑难复杂的专门性问题向法庭进行说明，反响强烈，效果很好。

　　4 、申请调查令

 　　律师调查令，是人民法院根据案件当事人或代理人的申请，向律师签发的许可律师持令向有关部门调查收集证据的法律文书。据了解，河南各级法院尚未实行该方式。上海高院制定的《上海法院调查令实施规则》，是在原试行办法的基础上于2004年正式发布实施的。内容主要有：

 　　（1）、申请时要写明律师及事务所的名称，律师执业证编号，调查时需要两个律师同行。

      （2）、律师须在有效期限内调查；
　　 （3）、申请理由是“因申请人无法取得有关证据”；
　　（4）、如被调查人不能在有效期内提供证据或无法提供证据，律师须将调查令及不能提供证据的书面说明一并交持令人交还法院。
　　（5）、对调查令指定调查内容以外的证据，被调查人有权拒绝提供。
　　需要指出的是，律师持令调查只是当事人及其代理人举证和人民法院根据申请或依职权调查收集证据两种形式之外的补充。因此申请成功的难度较大。

　　5、 诉讼主体的确认

 　　戏曲纠纷案件证据中，《中国戏曲音乐集成》一书占有很重要的地位。因为这是一部有关戏曲音乐的最集中的也可以说是很权威的出版物。对戏曲纠纷的处理有重要参考价值。

 　　当事人一方或双方甚至多方都是要极力举出该证据以说明自己的观点或否定他方的观点，也是当事人及其代理人都无法回避的证据。该书是于上世纪80年代初，由文化部、中国音协、国家民委联合组织编写戏曲音乐史。总计5亿8千字，共30卷。具体工作是由各省市自治区成立专门机构（人员由文化部、中国音协、国家民委下属对应的三部门组成）联合编纂，分各省（直辖市、自治区）卷。大部分省市于上世纪90年代初编纂完成，少量的省市陆续于上世纪90年代中期编完，个别省市于21世纪初完成。随着编纂工作的完成，当初设立的编纂机构随即撤销。

 　　但由于种种原因，其中的一些地方将重要剧种剧目遗漏。由于编纂时我国尚未著作权方面的法律法规，所以对一些剧种剧目的经典唱腔在选取时未有著作权人的署名，或将著作权人的名字漏掉，甚至误将演唱者署名为曲作者。这种现象在该书中尤为普遍和严重。