一份公民上书和一部恶法的永远废除

 专访青年法学家许志永博士（之一）

高伐林 万维读者 2011-06-10    

　　“我们作为公民，认为国务院1982年颁布的，至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，特向全国人大常委会提出审查的建议。”

    ◆高伐林

　　老高按：日前读到一条消息：《许志永维权“被失踪”》，吃了一惊。许志永，这不是我曾经在美国专访过的那位青年法学家吗？他后来回国成立了北京法律援助组织“公盟”，并担任负责人。曾为受毒奶粉影响的儿童维权，前年他被当局以“漏税”罪名拘捕，“公盟”也被当局取缔，最后在舆论声援下许获保释。

　　这条消息说，许志永前日“被失踪”，引起正在北京开会研讨农民工子女平等教育权的近百名家长不满，他们表示要集体去市公安局“要人”。

　　幸而，虚惊一场。许志永很快回到了家中。不过，这场风波倒提醒了我，将数年前对他的四篇系列专访，一篇一篇地发出来，让更多的人了解：今天并不缺乏“中国的脊梁”。这第一篇，就讲他们三博士上书促成了收容制度被永远废除。

青年法学家许志永。（高伐林摄）

　　海外读者对“许志永”这个名字，可能并不是很熟悉。但只要关心中国变迁者，不会不知道2003年孙志刚在广州被无辜打死，导致中国废止收容制度；不会不知道河北企业家孙大午被捕引起舆论大哗，最后被判象征性缓刑；不会不知道中国最出名的报纸之一《南方都市报》负责人被指控经济犯罪闹出的那场大风波……

　　这几件事，都被视作中国法治建设、政治生活中的标帜性事件。在这几件事中，许志永都是关键性人物之一：他是最早的三位上书全国人大要求对收容制度进行违宪审查的博士中的一位，他是孙大午的辩护律师之一；他也是《南方都市报》案的辩护律师之一。

　　我与许志永有过一次长时间交谈。2004年12月5日，许志永前来美国耶鲁大学做访问学者。期间前往新泽西看望一位师长时，这位年纪轻轻、乍看并不是雄辩滔滔的法律学者，回答了我的一些提问，从这几个标帜性事件的内情，涉及更广泛更深刻的课题。

      平常悲剧的不平常转折

　　2003年春夏之交，在人们脑海中记忆犹新：SARS病魔肆虐，闹得人心惶惶，4月25日，《南方都市报》曝光了湖北籍的大学毕业生孙志刚在广州收容所被毒打致死的惨剧，引起全国震惊，一时群情激愤。有网友撰悼文《天堂里没有暂住证》，中山大学艾晓明教授以一个母亲的名义发问“是什么样的体制一直在纵容这些虐待狂”？都不胫而走，引无数人一掬悲愤之泪。

　　然而，有三个上个世纪七十年代才出生的年轻人却不这么看。

　　他们真正可以说是“初出茅庐”──都是正满“而立之年”，都是前一年才从北京大学法学院毕业的法学博士，也都刚刚在高等学府任教：俞江，华中科技大学法学院；滕彪，中国政法大学法学院；许志永，北京邮电大学文法学院。他们三人联名，于5月14日将一份题为“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”，递交给全国人大常委会法制工作委员会。建议书最后署名的头衔，都写上“中华人民共和国公民”，三人还写上各自的身份证号。

　　“我们虽然是法学博士，但更愿意以普通公民的身份写这份建议书，因为宪法意识，每个公民都应该有。”滕彪和俞江当时这么说过。

 　　《中国青年报》率先报导了这件事，有意味的是，报导的标题是“三名公民上书全国人大 建议对收容办法违宪审查”──突出的，不是三位“法学博士”，不是三位“名校同窗”，正是三名“公民”。《南方周末》专题报导的标题，也是“以公民的姿态挺身而出”。

　　当时的媒体纷纷指出，和一般的公民向人大常委会提出制订、修改法律的建议不同，这份公民建议书非同寻常之处在于，是公民依照《立法法》规定，向全国人大常委会提出对有关法规进行违宪审查的举动。

 　　这份建议写道：

      全国人民代表大会常务委员会：
　　《中华人民共和国立法法》第88条第2款规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。
　　我们作为中华人民共和国公民，认为国务院1982年5月12日颁布的，至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，特向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。

    “得寸”为什么不能“进尺”？

　　许志永对我谈起发生在一年多前的往事时说：中国每天那么多不公之事、不平之鸣，作为一个法律工作者，就算有仗义执言的理想，有见义勇为的激情，但个人的力量总是有限的。因此，选择什么案件介入，就必须要有更全面的权衡考虑。

　　他们着眼的是事半功倍的社会效益。阿基米德不是说过么：给我一个支点，我就能撬动地球。许志永和他的两个同窗选择孙志刚案、孙大午案、《南方都市报》案这几个案例，都是因为看到了这几个案例都是“支点”──具有超出案情本身的更广泛的代表意义，就像棋盘上的“眼”，下好一步棋，能够全盘皆活。

 　　当时的报章说，这份一千字的公民建议书，以民间形式启动了要求全国人大常委会行使违宪审查权的程序，罕有先例。“这正是我们三个提交这份建议书的目的所在：促动我国违宪审查机制的有效建立──至少将这件事推到人们的视野之中。”许志永郑重其事地说。

　　我问：你为什么会如此关注收容制度呢？

　　许志永答：关注社会弱势群体的利益关乎社会公正。

　　中国宪政体制、法理学是这三个同窗共同关注的研究方向，滕彪偏重法理学，俞江主修法制史，他们毕业后都选择了以学术为生的宁静生活。而许志永的研究偏重法社会学，特别在农村问题研究上投注过很多精力，社会调查是他生活的常态，他一有时间就去京郊进行实地调查，在火车的硬座车厢里、在民工常去的快餐店里、在建筑工地上……他有不少谈不上“高雅”的朋友──那些进京务工的农民，有些人甚至知道他的手机号。在调查交往中，他知道了他们中间很多人都有过被收容的非人经历——有的九死一生，有的下落不明，有的肉体与精神都被侮辱、折磨得遍体鳞伤，而城市依然在每日每夜、一如平常地运转，看不出异样。

　　为了能深入体验收容制度，1999年─2003年间，还在北大读书时，许志永常跑到当时北京的收容所做调查，“进不去，我就在门口等，有人出来我就去访问。”许志永还常“扎”到民工堆里，希望能被收容。可能是书生气太重吧？目光如炬的警察一看，他就原形毕露，当不成“冒牌货”——“警察始终不给我收容机会”！

　　就在2003年3月，许志永还曾长久徘徊在北京收容遣送站的高墙之外。中年以上的中国人都还记得从课本里得知上海十里洋场有个“华人与狗不得入内”的告示牌，到底是否真有过？后来众说纷纭；而北京收容遣送站却名副其实是“民工与狗不得出外”：院子后半截关押流浪狗，前半截关押那些来首都寻梦的人。保安告诉许志永，关狗的地方空空荡荡，关人的地方满满当当……

     “什么”、“为什么”和“怎么办”

　　“弄清‘什么’，追问‘为什么’都是必要的，但是同样必要的是要回答‘怎么办’？”接触了太多收容遣送中令人炸肺、令人寒心的事情后，许志永觉悟到光愤慨无济于事，得想出办法来彻底结束这一切。

 　　他曾经想过行政诉讼：将那些虐待、殴打、歧视被收容者的机构和人员告上法庭。许志永告诉我，就在孙志刚事件披露出来的前半个月，他刚刚经历了一次失望：得知了一个令人气愤的被收容事例，好不容易说服当事人起诉那些折磨过他的人，此人却反悔了，他还要在这座城市里生活下去啊，他宁可忍了。

　　孙志刚命丧广州收容站激发了他得马上做点什么的强烈愿望。“难受，说不出的难受！”面对一个年龄相仿的鲜活生命无辜逝去，许志永怒不可遏。他在北大“一塌糊涂”网站发出呐喊，与素不相识的朋友商量怎样举行悼念活动，和同伴更融入了法理的思考：不能就事论事，头痛医头，脚痛医脚。拿不出临时居住证就被打死，或许带有一定偶然性，但是拿不出临时居住证就被收容遣返，则是必然性的制度安排。社会不能只盯住一个孙志刚被打死，惩治几个凶徒；更要根除今后出张志刚、李志刚事件的条件，改变一部恶法！“我们关注的是制度本身。应建立并启动一整套完备的违宪审查机制，才能不断地除弊革新。”

　　但是，突破口在哪里？

     “违宪审查”的全新思路

　　违宪审查，这个思路是谁提出的？

 　　4月份最后几天，是许志永提出“写个东西”的倡议；公民建议书的执笔者，也是许志永（他对我强调：“后来大家改动很大”）；5月14日，还是许志永打电话到全国人大常委会办公厅，表示要递交关于违宪审查的建议书，询问应该交给哪个部门。而写一份关于违宪审查建议书的主意，是俞江首先提出来的。

　　许志永对当时情况记忆犹新。他们三人心照不宣地翻箱倒柜查法令找案例苦寻突破口，一天，远在武汉的俞江发来邮件说：《立法法》中规定公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，有向全国人大常委会提出审查的建议权，我们能不能从这条路上试一试？

 　　好点子！许志永和滕彪茅塞顿开，非常兴奋。用这种方式启动中国违宪审查机制，称得上出奇制胜。这条法律条文躺在那里无人知晓，正如许志永所说：“连我们学法律的人都不清楚公民有这样一个权利，还怎么希望更多人去用它呢？”这次，要让这一项公民权利苏醒过来，行动起来！

　　当法律或行政法规涉嫌违反宪法的时候，世界各国通行做法有两种：一种以美国为代表：由普通法院受理公民提起的违宪诉讼；另一种以德国和俄罗斯为代表：国家设有专门的宪法法院（或宪法委员会），形成宪法诉讼制度，专司对违法法律和法规的审查。这两种做法的共同点是：自下而上，由普通公民提起诉讼来启动违宪审查程序。中国的违宪审查程序，《宪法》规定由全国人大常委会执行，而2000年颁布实施的《立法法》，则首次赋予了普通公民对违宪审查“提出建议”的权利。

　　三个人的智慧心血融到一处，因为俞江在武汉任教，不能当面讨论，三个人就在互联网的虚拟空间里聚首，通过电子邮件来往辩论，不断碰撞修改，用半个月时间，几易其稿，5月14日，1000字的建议书终于改妥了最后一个字。

　　建议书中写道：《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的有关规定，实际上赋予了行政部门具有剥夺或限制公民人身自由的权力。而我国《宪法》规定，公民的人身自由不受侵犯。《立法法》规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制订法律。

　　“我们认为，《收容遣送办法》作为国务院制订的行政法规，其中有关限制人身自由的内容，与我国现行宪法以及有关法律相抵触，属于《立法法》中规定的‘超越权限的’和‘下位法违反上位法的’行政法规，应该予以改变或撤销。为此，建议全国人大常委会审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。”

　　这不是一份普通的公民来信，它的格式本身就具有意义。它像是一份起诉书，阐述了需要审查的事实和理由。三位青年法学家以他们日积月累的专业素养和在中国无师自通的政治直觉，认识到，这份东西既然不是要诉诸民众的激情，而是要诉诸官员的理性，那么，就要摈弃情绪化的煽情语言，只用纯粹的技术用语。“我们的目的在于从法律技术的角度关注收容遣送制度，我们不希望把它泛政治化。”

　　许志永打电话到全国人大常委会办公厅问：建议书应该交给哪个部门？──要知道，人大常委会这么庞大的机构，公文在机关内部各个办公桌上旅行起来，也是旷日持久的事。接电话的人回答：建议书应该给法工委吧，告诉了一个传真号码。法工委接待室收到了那两页传真，也不清楚该给哪个部门，便呈递给领导。

 　　发完传真，为保险起见，许志永他们又到邮局给人大常委会法工委挂号寄了一份。

     “进尺”才能“得寸”

　　寄出了公民建议书，他们唯一能做的就是等待了。

　　虽然志同道合，三名同窗却学术性格迥异。滕彪自己说，很多时候，他很悲观，俞江也是，对于现实，他俩表现出想要疏离却又难以疏离的极为复杂的心情。这也是他们选择去安心做学问的原因。

　　相形之下，许志永则有更多的理想主义。他说，对于每一个个案，他都不敢有过多的乐观，但对于整体中国这个时代的进步，他非常乐观。他相信，现实很多制度靠个案去改变——或者推动建立，或者推动废除。

 　　寄公民建议书，想起到什么作用呢？滕彪将之归纳为“追求两个目的”，一个是实体上的，最乐观的估计是，经过审查之后认为这个《收容遣送办法》确实违反宪法，于是废除——“但这也是最不可能的一种结局。”

 　　另一个更现实的、可以期望的目的，是程序上的意义：收容遣送制度可能继续延续下去，但他们希望能在程序上推动违宪审查机制。如果有了一个反馈，甚至因此建立了一条正常渠道来对公民建议有个回复，在程序上就算达到目的。哪怕只是得到寥寥数行的答覆，说“现行收容遣送并没有违背宪法和法律”呢，这也行啊，至少让大家知道了有这么一种程序，今后可以反覆地用这个程序。愚公移山，总有一天，这个程序会发生功效。

 　　结局会不会更糟呢？比如说两个目的一个都没实现，建议书打了水漂？甚至更糟，连建议人都被列入“影响社会安定的消极因素”的“另册”（这是毛泽东《湖南农民运动考察报告》中介绍的农民的“发明”），通过任教的学校赐以小鞋？不要说记者是“杞人忧天”，这样的先例在中国难道不是时有所闻吗？

 　　中国毕竟不是过去的中国了，他们倒都不太担心提出建议书会给个人带来什么厄运。三位法学博士仔细抠过有关法律条文，也对机关工作有所了解，更担心的倒是泥牛入海。“《立法法》上并没有规定哪个机构有义务必须回答我们，以怎样的程序、在什么时间以内回答我们。”人大常委会法工委想理就理，不想理睬呢，建议书就可能被束之高阁。俞江曾对记者表露过担心：“对于一般公民来信，往往都转入部门工作建议”；而许志永坦承，他们三人当时都不敢抱太大希望。

 　　“不管怎么样，这也算是以我们三位普通公民微薄之力，为加快我国违宪审查机制的建立撬动一个缺口……推动社会和法律的变革需要全社会的合力，我们愿意做这样的‘法律志愿者’。”许志永说，用专业知识来推进社会改良，这是知识分子的本分。即使政府不作回应，这件事能够引发全社会的讨论，就已经很有意义。

       喜出望外加茫然若失

　　令他们大出意料的是，建议书经媒体报导后，引起了社会各界热烈反响，《南方周末》2003年5月22日报导了“中国违宪审查第一悬案”引发的诸多法律问题，其它报刊、网站上也登出大量报导和评论。许志永说：在近两个月的时间里，我看到这个民族良知的呐喊。无数的媒体加入了声讨恶法的行列，千千万万普通公民借助网络发出正义的呼声。

　　令他们喜出望外的是更多法学界师长和同行也呼应、行动：5月23日，贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波五位法学家，同样以公民名义，联合上书全国人大常委会，提请启动特别调查程序，要求对收容遣送制度的“违宪审查”进入实质性法律操作层面。

　　两次上书从宪法和法律的层面上，把收容遣送办法的合法性问题推到台前，如果这个办法不废止，随之而来的法律问题就是怎么对待公民提交的违宪审查要求？

　　他们更没有想到的是，在三人上书之后一个月，6月20日，国务院总理温家宝签署国务院令，公布《城市生活无著的流浪乞讨人员救助管理办法》，并宣布1982年《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。

　　媒体报导这个消息时，许多人都不相信自己的耳朵。许志永对我说，“我们曾预计至少得用两年时间才能打垮这个恶法”，但想不到，8月份中国就正式告别了收容遣送的历史。

　　在SARS问题上果断撤换卫生部长张文康和北京市长孟学农，因孙志刚事件而决定废除《收容遣送办法》——第四代领导人正是因为这“新官上任两把火”，大得人心，赢得了“胡温新政”的美名。

　　欢欣鼓舞的媒体和民众却没有怎么理会，这件事其实让许志永以及法学家们感到了另一个出乎意料：“收容遣送办法”虽然终止了，却并不是像他们建议的那样因为中国的立法机构（全国人大）启动了“违宪审查”程序而终止的，而是行政机构（国务院）下行政命令终止的。

 　　这二者有什么区别吗？当然有。他们原来期望的目标是启动“违宪审查”程序，哪怕“收容遣送办法”并不废止呢；现在结果却正颠倒过来：“收容遣送办法”废止了，“违宪审查”程序却并未启动！

　　当时一位参与“上书”的法学家说过，没有能够启动违宪审查，是很遗憾的事情，如果违宪审查启动，会为中国的法治建设开一个很好的先例。在孙志刚事件之后，相继又有公民提出对劳改制度和对公务员招考禁令提出违宪审查的呼吁，但是到目前为止，没有看到违宪审查启动的可能性。中国迄今还没有一个完善的启动违宪审查的机制。

 　　人大的橡皮图章还没有能硬起来，国务院的图章却先重重地盖了下来。一部恶法被推翻了，这是好事；但是依旧是行政权力君临一切。这个改变的背后，透露出多么耐人寻味的信息！

　　尽管法学家们遗憾孙志刚案件没能启动违宪审查，但人们毕竟看到了一次理性、建设性表达民意的成功。正如许志永用富有诗意的语言表达的：“我们终于看到，孙志刚夭折的生命换来了这个时代的进步，我看到每一个人内心深处的纯真和梦想。”

　　许志永认为，收容制度的废除事实上已为中国人的自由迁徙铺开了道路。“收容办法是维护户籍制度一个非常重要的工具，在最具强制力与威胁性的收容制度土崩瓦解后，户籍制度已挡不住人口流动的大潮。”他相信，中国公民最终实现自由迁徙权，将为期不远。

　　（写于2004年12月）

      孙志刚事件回放

　　孙志刚，生于1976年7月29日，湖北黄冈人，2001年毕业于武汉科技学院，在广州一服装公司任美术平面设计师。2003年3月17日，孙志刚因为没有“暂住证”，在广州街头被带至黄村街派出所，后被转送广州市收容站及收容人员救治站。3月20日救治站宣布其死亡，终年27岁。后经法医鉴定，孙系被毒打致死。

　　孙志刚死亡以后，家人做了两件事，一是聘请了王向兵律师，律师先后向民政部门、公安部门和医院取证，虽然过程艰难，但仍取到派出所笔录、收容审查意见书和病历等关键性证据；二是向中山大学申请了法医鉴定，正是这份鉴定，使孙被毒打致死的真相得以暴露。

　　2003年4月25日，孙志刚死亡真相被《南方都市报》公诸于众。

　　中央和广东省委、广州市委领导分别多次作出批示，指示要坚决彻查此案，严惩凶手；省、市成立由政法委、纪检、监察、检察、公安、民政、卫生部门组成的联合调查组。随后对市公安局副局长林培坤等多名官员和民警给予处分。

　　广州市中级人民法院对孙志刚被打死案判处被告人乔燕琴死刑，李海婴死刑、缓期2年执行，钟辽国无期徒刑；其他9名被告人也分别被判处3年至15年有期徒刑。

　　2003年5月14日，俞江、滕彪、许志永三位法学博士以公民身份向全国人大常委会提交“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”。 5月23日，贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波五位法学家，联合上书全国人大常委会，提请启动特别调查程序，要求对收容遣送制度的“违宪审查”进入实质性法律操作层面。

 　　2003年6月20日，国务院总理温家宝签署国务院令，公布《城市生活无著的流浪乞讨人员救助管理办法》，同时废止1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

      许志永简历

　　许志永出生于河南民权县农村，1990年考入兰州大学法律系；毕业后在企业工作一年，又回到兰州大学获经济法专业硕士；2002年，许志永在北京大学法学院获得法学博士学位。后在北京邮电大学文法学院担任讲师，并与同伴一起在北京开设“阳光宪道社会科学研究中心”。2003年年底他以自由候选人身份竞选，当选为北京海淀区人民代表。2004年他到美国耶鲁大学当访问学者。