沪剧《少奶奶的扇子》著作权案代理词

原告（许如辉）方

尊敬的审判长、审判员：

   我们作为贵院受理的黄能华、许文霞、许文露、许文雷、许文霆等五原告诉上海电影音像出版社、扬子江音像有限公司、上海鸿扬音像制品制作有限公司、及上海沪剧院等四被告的侵犯著作权一案（[2006]沪一中民五[知]初字第51号）中原告许文霞的委托代理人，现特依据本案的相应事实及所应适用的法律，提出如下代理意见，供合议庭评议时参考。

   一．本案现有证据已经足以证明许如辉先生系沪剧《少奶奶的扇子》剧本的作者，其依法对该作品享有著作权。

   根据法庭事实调查，本案现有证据足以证明如下事实：

   1、许如辉先生（1910-1987）于1956年根据英国作家王尔德的小说《温德米尔夫人的扇子》改编创作了沪剧剧本《少奶奶的扇子》（署名：白沙），并由当时的爱华沪剧团首演。该节事实由：（1）许如辉先生的创作手稿（见原告证据3）、（2）1956年原爱华沪剧团首演该剧时刊发的《说明书》及当时演出广告（见原告证据1、2）、（3）《上海沪剧志》的明确记载（见第四被告证据1）及（4）各被告当庭自认等证据加以证明，事实清楚。

   2、许如辉先生改编创作的沪剧《少奶奶的扇子》剧本在框架结构、故事情节冲突线索、脍炙人口的唱词等各方面均具有区别于原著的原创性。例如：该剧本独创了五幕剧的构思；并以扇子为贯串全剧的线索，独创拾扇、失扇、还扇等一系列情节，体现了该剧独特的戏剧效果；以及“玫瑰花”等大量经典的唱段。

 这些事实亦已由：（1）江敦熙所作的《<少奶奶的扇子>从话剧到沪剧》一文的明确陈述（见第四被告证据6）及（2）上海沪剧团的申诉报告的明确记载（见第四被告证据9第3页）等予以明证。

   3、剧本中加以署名的“水辉”、“白沙”均系许如辉先生生前所用的笔名。

该节事实也由相关证人证言及第四被告自身提供的证据所映证（见原告证据6，王碧霞证言及第四被告证据9上海沪剧团的申诉报告第2和第4页）。

   由上述本案一系列的事实可见许如辉先生是沪剧《少奶奶的扇子》剧本的作者，该剧本在框架结构、故事情节、经典唱段等诸多方面具有显著区别于他人的独创性。因此许如辉先生拥有该作品的著作权；该权利理应受到法律保护。

   二、在既未署名也未征得权利人同意更未支付报酬的情况下，四被告即对许如辉先生享有著作权的作品擅自演出、制作VCD并公开出版、发行的行为显已构成侵权，四被告理应对此承担相应法律责任。

（一）第四被告在没有合法权利来源的情况下，擅自对许如辉先生享有著作权的《少奶奶的扇子》加以演出并授权他人公开出版的行为构成侵权。

   第四被告在本案书面答辩及庭审中强调，其对本案系争作品的表演所依据的是江敦熙于1979年创作的剧本，该剧本与原告主张的作品无关。并进一步提出所谓江敦熙的79年版剧本是否构成侵权与本案无关，只要79年版剧本客观存在，其表演该剧的行为即不构成侵权的论调。代理人认为第四被告的这一抗辩根本不能成立。因为：

   1、79年版剧本是第四被告向法庭所提供的用以证明其行为合法性的重要证据，因此本案中理应对该份重要证据加以审查，以明确第四被告的侵权行为性质。

正因为第四被告以79年版剧本作为其在本案中系争行为具有合法权利来源的证据，故而本案中应当对该证据加以审查，以确定第四被告所谓的合法权利来源本身是否构成侵权，也就是第四被告的在本案系争VCD制品中表演的内容是否侵犯许如辉先生的著作权。

   第四被告混淆法律关系，企图以此割断其行为与许如辉著作权间的联结点，完全是其推卸侵权责任的错误借口，根本不能成立。

   2、依据本案现有证据，特别是第四被告自身提供的证据，第四被告演出所使用的剧本内容实质上仍是许如辉享有著作权的剧本。

   第四被告在其书面答辩及庭审中反复强调：历史上存有众多沪剧《少奶奶的扇子》剧本，其在本案系争VCD制品中表演的内容是江敦熙61年及79年从洪深话剧本改编的剧本，与许如辉先生的56年剧本毫无关联。但其自身向法庭所提供的证据却恰恰证明了这一主张毫无事实根据。

   第一，其证据2爱华沪剧团1961年演出《少奶奶的扇子》的说明书中明确记载：“本剧在一九五六年曾由白沙同志改编演出，这一次我们又作了重新整理改编并参照了洪深先生的改译本”、“这仅属初步整理演出”。

   从这一重要的历史档案中，完全可以清楚地看出：所谓江敦熙1961年改编的剧本完全是对1956年许如辉剧本的“重新整理改编”，只是“参照”而非“根据”洪深的话剧本。

   第二、其证据9上海沪剧团于1980年向上海文联党组所作的报告第3页中明确承认：江敦熙于79年所“整理加工”的剧本中继续沿用了许如辉56年剧本的“在原著和改译本都只有四幕的前面加一幕的构思；56年本将贯串全剧的扇子及部分56年本的唱词。”

   从这一文件中，也充分地表明了79年版本在剧本的框架结构、主要的故事情节、戏剧冲突及经典唱段上完全是沿袭了许如辉先生享有著作权的56年剧本。

   第三，其证据6江敦熙于1980年发表的《<少奶奶的扇子>从话剧到沪剧》一文中，也明确记载：“原来沪剧传统的改编本和洪深改译本不同的，是将原四幕剧改为五幕剧，------以及以后的拾扇、失扇、还扇，都借此增加了戏剧效果。如果说这次演出本又比过去有所提高，或是改变，就是把金的’堕落’归结为并非本愿，而是吃人的社会所造成。从而增加了戏剧的现实意义。”

   由江敦熙的上述亲口陈述，我们完全可以清楚地看出：79年版剧本与56年版剧本的实质性差异仅在于在主题思想上“增加了该剧的现实意义”而已！

 在第四被告自身也无法回避完全相互印证的清楚而确凿的历史事实证据面前，第四被告所谓79年剧本是由江敦熙全新创作与许如辉56年版剧本毫无关联的抗辩是多么苍白无力！

   另外，根据法庭当庭比对的56年剧本与本案系争VCD制品中第二幕开场“玫瑰花”的唱段中，也完全可以看出第四被告本次表演的内容在唱段上只是对许如辉56年版剧本作了个别词语及顺序上的简单调整，并无实质性的差异。而第四被告在1980年复演《少奶奶的扇子》时，经过许如辉先生的维权，已将许如辉以原改编的名义加以署名的历史事实也反映了79年版剧本实质仅是对56年版剧本整理的客观史实。

   3、虽然由于历史原因，原告已无法提供许如辉先生56年版剧本的完整稿，但在本案已有充分证据证实第四被告在系争VCD制品中表演的内容实质上仍是56年版剧本的情况下，这并不影响对第四被告侵权事实的认定。

   由于众所周知的历史原因，许如辉先生于1956年创作的沪剧《少奶奶的扇子》在十年文革中被作为“大毒草”批判，许如辉先生亦因此遭到非人的折磨，因此原告现今已无法提供56年版剧本的全稿。但如前所述，本案现有证据特别是第四被告自身提供的一些历史文档证据已充分证明了第四被告在系争VCD制品中演出的内容实质上仍是许如辉56年版的剧本，第四被告行为的侵权性质仍足以认定。

 更何况，从现仍存世的56年版剧本演出说明书中部分经典唱段与第四被告演出内容一致的对比结论上也足以表明第四被告使用了许如辉享有著作权的作品的部分，擅自进行演出的侵权事实。

   4、第四被告提出已以150元人民币了结了许如辉先生权益的主张，毫无事实与法律依据，根本不值一驳。

   在本案庭审中，第四被告又依据其证人孙长发的证词，主张许如辉先生对《少奶奶的扇子》剧本所享有的权益早已由爱华沪剧团以支付人民币150元的方式作了了结。代理人认为此说荒谬至极：

   首先，这一主张除被告证人证言外，根本无其他任何证据加以佐证，纯系孤证不能作为定案依据加以采信。

   其次，从现已查明的，许如辉先生在1980年对第四被告复演时的侵权行为进行多方申诉维权的事实可见，所谓“已了结”的合意根本不存在。

   最后，依据法律常识，以经济补偿方式可以了结的仅仅是著作权中的财产权利，根本不能剥夺著作权人的人身性权利。若依照第四被告的观点，就会推导出其只要支付经济补偿，就可以堂而皇之地在他人的作品上署上自己名字的荒谬结论！

   （二）在第四被告的表演已构成对许如辉著作权侵权的基础上，第二、第三被告将第四被告的表演制成VCD、第一被告将该VCD制品加以公开出版、发行，且既未经得权利人同意，也未支付任何报酬更未将权利人加以署名的行为亦已构成共同侵权。

   1、根据本案系争音像制品的出版发行时间即侵权行为的时间，本案应适用2001年10月27日修订的《著作权法》。

   依据本案第二被告所提供的其与第四被告间的《协议书》，第二、三被告是在2001年10月1日至2005年9月30日间获得第四被告的所谓授权；而原告更是在2005年8月25日在公开渠道购买了第一被告公开发行的本案系争侵权音像制品。

由此可见，各被告直至2005年8月仍在持续地进行着侵权行为。因此本案应当适用2001年10月27日修订的《著作权法》。

   2、依据法律，四被告的行为属侵权行为的性质十分明确。

  我国《著作权法》第三十六条、第三十九条已明确规定：使用他人作品表演，表演者应当取得著作权人许可并支付报酬；录音录像制作者使用他人作品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。

   而本案事实已表明：第四被告演出的沪剧《少奶奶的扇子》使用了许如辉1956年创作的剧本，而其演出行为并未取得著作权人的许可及支付报酬；而第二、第三被告制作该剧音像制品时，仅是向第四被告支付了所谓版权费，对著作权人不仅既未征得许可，也未支付报酬，更是连最起码的署名权也剥夺了；而第一被告对这样的侵权音像制品进行公开发行，进一步侵害了许如辉的著作权。

据此，四被告的行为已共同侵害了许如辉的著作权，应依法承担相应侵权民事责任。

   三、五原告作为许如辉先生的合法继承人，针对四被告的侵权行为提起的诉讼及请求具有事实与法律依据。

   原告已向法庭提供证据表明，五原告均为许如辉先生的合法继承人，其依法享有许如辉先生著作权中的财产权利，并依法享有本案的诉权。

 针对四被告的侵权行为，原告依据《著作权法》第四十八条关于：“侵犯著作权的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的相关规定对其维权所发生的合理支出及在法定赔偿限额内酌定的赔偿数额提出诉请具有明确的法律及事实依据。

   综上所述，第四被告在本案系争音像制品中的表演使用了许如辉先生享有著作权的沪剧《少奶奶的扇子》剧本。在既未征得权利人许可，又未支付报酬，更未对著作权人加以署名的情况下，第四被告的表演、第二、三被告的制作音像制品及第一被告公开发行的行为显已构成对许如辉先生著作权的侵害。五原告作为许如辉先生的合法继承人依法享有本案诉权，其相应诉请具有事实依据、符合法律规定，依法应当获得支持。

   代理人恳请贵院在充分查明本案事实的基础上，作出公正裁判。

   此致

   上海市第一中级人民法院

   上海市锦天城律师事务所

   聂鸿胜   律师

   刘俊寅   律师

   二OO六年三月十日