时白林（天仙配等乐曲作者）诉陈精根侵犯著作权一案原告代理词
代理人：朱恒毅，李素梅 二O一二年五月四日
（http://www.lawtime.cn/article/lll103818060103823154oo127260）
尊敬的审判长、审判员：
安徽汇朴律师事务所接受原告时白林的委托，指派我们作为时白林诉陈精根侵权著作权纠纷一案中原告的诉讼代理人，现就与本案有关的事实与法律问题发表如下代理意见：
一、 原告诉讼请求一合法、恰当。
依据著作权法的规定，在作品上署名的人是作者，著作权属于作者。 本案24个涉案唱段的著作权属于原告及其他著作权人，对此原告已经举出充足的证据予以证明，此处不再赘述，因此，原告依法享有作者应当享有的全部著作权利。
原告诉请一要求法院判令被告停止出版、发行涉案图书，是要求判令被告不要将涉案图书再次付诸出版（即再版）并对已经出版的图书停止发行。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项的规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。因此，发行应理解为以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。这里的发行已经不仅仅限于销售商的行为，被告本人同样可以做出发行行为，如：将已出版的图书出售或赠与他人的行为。在本案中，被告在2011年春节期间向原告赠与涉案图书的行为就是一种发行行为。
因此，原告诉请一合法、恰当。被告认为原告诉请一只能向相应的出版单位或销售单位提出的主张是错误的，请法院支持原告诉请一。
二、王少舫先生作为有话语权的重量级人物，有能力维护自己的著作权，而在其去世后，被告无权主张王少舫先生的著作权。
众所周知，王少舫先生是黄梅戏界演唱艺术方面的泰斗和权威，其生前曾担任安徽省黄梅戏剧团（副）团长等重要职务，是有话语权的重要人物。而涉案唱段都是王先生生前曾经亲自演出过的剧目中的唱段，如果王先生对涉案唱段曲谱著作权真有异议的话，那么他在生前完全会也有能力加以改变。但事实是，无论少舫先生本人还是其继承人或受遗赠人至今对涉案唱段均未提出任何异议，这说明王先生本人及其继承人或受遗赠人对于涉案唱段曲谱著作权现状的认可。
依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十五条的规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。本案中，被告既不是王少舫的继承人，也不是王少舫的受遗赠人，依法不是主张王少舫享有著作权的适格主体。被告试图通过主张王少舫享有著作权来否定自己的侵权事实，更是于法无据的。
三、王少舫不是本案涉案唱段的曲作者
1、被告无证据证明王少舫先生对涉案唱段的音乐拥有著作权，被告提交的证据与本案涉案唱段均无关联性
被告主张王少舫享有涉案唱段的著作权，但被告当庭承认，此前除了涉案图书，在其他出版物包括官方出版物中，均没有任何证据可以表明王少舫是本案涉案唱段的曲作者。
而被告所能提供的大量证据也清一色的仅仅是学术论作或者是黄梅戏相关座谈会上的发言摘录，这些证据绝大多数只是泛泛的提及王老对黄梅戏声腔艺术曾经做出了一定的贡献，如王在黄梅戏演唱中的艺术特色，在戏曲改革中发挥的作用，或针对作曲写好的某些唱段提出本人的意见或建议，以及王老对所演人物的理解和感受。这些证据或者没有具体指向及针对性（无关联性），或者属于自证或言辞证据（证明力低），因此无法证明王少舫先生是涉案唱段的著作权人。
2、在试唱演唱作曲的唱段时，表演者提出的未直接落实到曲谱具体表达这一程度的口头意见和建议不应视为创作
依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。
从被告提出的证据看，王少舫先生只是在本案部分涉案唱段中提出了自己的一些想法、建议原告在某些乐句中借鉴传统戏里的某某旋律等，而被告并未提供证据证明王少舫先生实际参与了涉案音乐作品的编创工作并将其落实为涉案曲谱的具体表达，且这些说法仅是王少舫先生一面之词，因此，仅仅提出一些口头意见和建议，不应当被视为曲作者之一。
3、《选集》中收录的被告自己编创的音乐作品，并未将王少舫先生署名为曲作者之一，这充分证明被告主张的矛盾和荒谬——被告在对待他人作品和自身作品时采用双重标准
假设被告关于演唱者必然是乐曲创作参与者的主张成立，那么就可以推断如下：即只要剧中的演员或其他人员在音乐创作过程中对该剧的任何一段唱段进行过试唱演唱或提出过一些修改意见和建议，那么就应当享有音乐曲谱的著作权。
被告陈精根也是一位黄梅戏曲作家，在本案中是上述假设的支持者，但是在涉案图书《王少舫黄梅戏唱腔选集》中（见第11页至第14页的目录），由被告编曲、王少舫演唱的众多音乐作品在曲作者处仅仅注明“精耕曲”。
而事实上，作为被告岳父的王少舫先生，一定非常重视其爱婿的创作工作，必然会毫无保留的以毕生之学提出诸多建议与意见。举例来说，被告证人之一的方绍墀先生在《黄梅戏艺术》（2010年4期）里一篇纪念王少舫的文章描述：“安徽省黄梅戏剧团曾经移植排演过《包公赔情》。王少舫在这出戏里扮演包公，黄梅戏里原本没有花脸行当的唱腔，一般按老生唱法处理，王少舫和音乐工作者合作设计了花脸唱腔。”这里所说的合作者就是本案的被告，这段唱腔刊登在被告涉案《选集》中的第225页。按照被告的前述主张和方绍墀先生的介绍，王少舫必然是曲作者之一，可被告为什么独署其自身的名称呢？显然，被告在采用双重标准！
可见，被告的主张自相矛盾，上述假设不能成立。
4、被告主张的演员唱腔著作权不成立，其以演员唱腔著作权来对抗原告的音乐著作权是在混淆和偷换概念
1）演员唱腔与音乐曲谱是两个具备不同内涵及外延的概念
根据《辞海》解释：唱腔指戏曲音乐中人声歌唱的部分，是同乐器伴奏的部分相对而言的。被告代理人在法庭上也明确采用该解释作为“唱腔”定义。
根据该解释可知，唱腔是人声部分，与乐器伴奏部分相对独立。被告提供的诸多证据都力图证明王少舫先生对黄梅戏演唱艺术包括唱腔有巨大的贡献，代理人不否认王少舫先生对黄梅戏艺术的巨大贡献，但是本案原告一直主张的都是音乐曲谱的著作权，与王少舫先生在演唱艺术上的贡献甚至创造是具有不同内涵及外延的两个概念——也就是说，唱腔与音乐曲谱是不同的作品，即便王少舫先生享有唱腔著作权，与音乐曲谱著作权也是两个不同的著作权，将王少舫先生的名字作为曲作者署在音乐乐谱上是极其不恰当和违法的。
举例来说，涉案《选集》一书为汇编作品，该书作者为被告，而该书同时收录了众多他人作品。按照被告的说法和做法，如果唱腔著作权人可署名于音乐曲谱，那么被收录作品的作者也可以要求署名为《选集》一书的作者。
此外，根据被告重要证人夏承平的证言：王少舫先生认为戏是死的，但演唱是活的，要把谱唱活，演员在演唱时就需要在已有的固定曲谱上进行自己的发挥；有些极小的润腔装饰音在曲谱上甚至是无法体现的，这就是不同的演唱者在表现同一唱段时所产生的差异，因而带来高低好坏之分；并且王少舫先生对参与演唱的唱段超越曲谱的发挥并未实际落于包括涉案曲谱在内的曲谱之上，对曲谱（包括涉案曲谱）并未有实际的影响。因此，证人夏承平的证言印证了原告的主张，音乐曲谱和唱腔是相对独立的两种概念。被告所主张的少舫先生对唱腔的二度创作和贡献并未对本案涉案音乐曲谱有任何影响和改变，与本案没有任何关联性。
2）被告主张的唱腔不受著作权法保护
王少舫先生对黄梅戏的发展以及对黄梅戏声腔艺术上的贡献是客观存在的，但是被告关于王少舫先生拥有唱腔著作权的主张是否成立，是值得商榷的。
被告举证证据十三，是用以证明涉案唱段音乐采用了“男彩腔”。但是经过当庭比对，两者乐谱是完全不同的，这说明即使存在所谓的“男彩腔”，“男彩腔”也存在着多形式的具体表达。况且，这些也属是被告自己当庭演唱，自说自证，王少舫创造的“男彩腔”究竟什么样，既无文字证明，也无音像证据证明，仅凭被告自己演唱是无任何证明力的。
由此，代理人认为，被告主张的所谓“男彩腔”或“唱腔”，是一种演唱样式或传统曲调套路，可以有各种不同的具体表达，而且这些曲调在不同的演员演唱时，会呈现出不尽相同的差异性。而著作权法的保护仅及于作品的具体表达，而不及于该作品表达的思想、思路、构思、原则及概念等。因此，被告主张的所谓“男彩腔”或“唱腔”，并不是《中华人民共和国著作权法》所保护的范围。
5、被告作为官方出版物《黄梅戏（1953-2003）优秀唱腔选段》的编委之一，在本案纠纷发生前已认可涉案作品著作权人的表述现状。
本案证据之一的《黄梅戏（1953-2003）优秀唱腔选段》是安徽省黄梅戏剧院为纪念黄梅戏剧院建院50周年而出版的一本官方出版物。该选集中收录了大量涉案唱段，被告本人也是该出版物的编委。本案纠纷发生前，作为编委之一的被告未对其中收录的涉案唱段曲谱的著作权问题提出过任何异议。
6、王少舫先生参与编创的乐曲，其著作权已获得充分尊重与体现。
被告当庭陈述：过去演员由于缺乏版权意识，以及行业规则等原因，是不可能在曲作者处署名的。
但是，王少舫先生在黄梅戏《罗帕记》、《箭杆河边》、《年轻的一代》等众多剧目中，对部分唱段就享有曲作者的著作权，大量官方出版物也记录了该项事实，这充分说明，对于真正参与创作的人员，不论是作曲家还是演员，其音乐著作权均会得到充分的尊重与体现。
7、原告时白林先生自己写的文章中，提到的王少舫先生对黄梅戏的重大贡献，但并没有特指王少舫参与创作了本次涉案的具体唱段，因而不能证明原告认可王少舫拥有涉案唱段的音乐著作权。
综上所述，王少舫先生不是涉案唱段的曲作者之一。
四、传承性、集体性不能否定原告拥有的著作权
1、演绎作品受《著作权法》保护
《中华人民共和国著作权法》第十二条的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。
由此可以看出，《著作权法》对“独创性”的要求标准不高，既保护创作作品的著作权，也保护改编作品的著作权。演绎作品受著作权保护，是因为演绎作品作者对已有作品在实质内容上有明显的创新，投入了其独创性劳动。
具体到本案，不论是作曲（独创性最高）、编曲甚至唱腔设计，其作者都享有著作权，应当受著作权法保护。
2、任何智力成果或文化都具备传承性
戏曲的创作过程实际上就是在继承基础上的扬弃，甚至整个人类文明的发展史，就是不断扬弃的过程。没有人能否认历史，没有基础的创新是不成立的，继承和创新是一种辩证关系。我们不能因为继承而否认创新，也不能因创新而排斥继承。
黄梅戏起源于湖北黄梅，原名黄梅调、采茶戏等。清末湖北省黄梅县一带的采茶调传入毗邻的安徽省怀宁县等地区，与当地民间艺术结合，并用安庆方言歌唱和念白，逐渐发展为一个新的戏曲剧种，当时称为怀腔或怀调，这就是早期的黄梅戏。其后黄梅戏又借鉴吸收了青阳腔和徽调的音乐、表演和剧目，开始演出“本戏”。后以安庆为中心，经过一百多年的发展，黄梅戏成为安徽主要的地方戏曲剧种和全国知名的大剧种。
从黄梅戏的发展史可以看出，王少舫先生并不是黄梅戏剧种的创始人，王先生是京剧里的老生演员，直到1950年以后才正式转行做了一名黄梅戏演员，此时的他在黄梅戏界只是一位新兵，对黄梅戏的传统音乐的了解尚在初级阶段，如果被告以戏曲创作的继承性来否认原告对涉案作品享有的著作权的话，那么王少舫先生同样没有著作权，被告在涉案作品上署上王少舫的名字也是错误的。
3、戏曲的集体性与原告拥有涉案曲谱著作权并不矛盾
原告从来都不否认戏曲创作需要依靠的集体性。一部好的戏曲一定是包括导演、演唱人员、曲作者、乐师、服装、化妆等等众多工种分工合作的结果，是集体智慧的结晶。是绝非一人之力所能完成的。所以戏曲一定具有集体性。
但本案原告主张的是涉案曲谱的曲作者著作权，涉案音乐作品是可以独立主张著作权的作品，因此，戏曲的集体性并不能否定原告拥有相关著作权，更不能否定被告侵权的事实。
五、被告认为涉案唱段为法人作品于法无据
1、被告代理人认为涉案曲谱为法人作品是错误的。
所谓的法人作品，根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款的规定是：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品或者是法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。法人作品由作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励
根据著作权法第十六条第一款的规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。
原告创作黄梅戏曲谱一般是在接受单位任务之后，在自己家中独自完成或与其他著作权人合作创作完成。音乐的谱曲是原告根据自己的音乐才能，根据黄梅戏的特点及剧情需要谱写而成，它无需“利用法人或者其他组织的物质技术条件”进行创作，因此，本案涉案唱段最多算得上是职务作品，原告应得享有包括署名权在内的全部著作权。被告曾长期和原告在同一单位从事同一种性质的工作，如果被告代理人坚持认为原告的作品是法人作品，那么被告创作的音乐作品亦然。
2、被告认可原告拥有涉案音乐作品的著作权（包括财产权和人身权），被告与其代理人的观点自相矛盾。
被告提供的证据十七《稿酬单》，证明了被告在未经许可出版发行涉案《选集》后，曾于2011年春节后向原告赠与涉案图书并支付稿酬的事实，这应视为被告对原告享有涉案音乐曲谱著作权的认可。如被告认为涉案音乐属法人作品，被告应向安徽黄梅戏有限责任公司支付稿酬。
六、被告汇编作品《王少舫黄梅戏唱腔选集》侵犯了原告对涉案唱段享有的著作权。
《中华人民共和国著作权法》第十四条的规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
第四十七条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
（一）未经著作权人许可，发表其作品的；
（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；
（四）歪曲、篡改他人作品的；
…………
被告汇编作品《王少舫黄梅戏唱腔选集》中收录了大量原告独创或参与创作的唱段作品，但事先却未经原告本人许可和过目。同时，该书在曲作者署名方面出现严重失实，其中仅涉及原告独创或参与创作的唱段部分的署名错误就多达二十四段之多。在这二十四段作品中，王少舫先生并未参与创作，不是曲作者，但却被被告列为曲作者之一。被告的行为已经违反了《中华人民共和国著作权法》的相关规定，侵犯了原告对涉案唱段依法享有的著作人身权和财产权。如果安徽省黄梅戏剧院及黄梅戏界长期以来公认的作者署名现状由任何个人违法随意增加或减少的话，那么安徽黄梅戏界的艺术秩序必将大乱。这一错误不被制止与纠正，不仅是对《中华人民共和国著作权法》的公然违反，动摇社会秩序的稳定，也必将对众多乐曲创作者造成极大的伤害。
七、以事实为依据，以法律为准绳，用证据说话
原告已提供了大量、充分的证据证明原告对涉案音乐曲谱拥有著作权以及王少舫先生不拥有相关作品著作权。而被告提供的证据或者没有关联性、或者属于低证明力的自证或言辞证据，不足采信，被告关于学术专业上的论述更是与本案无丝毫关联性。因此，恳请法院把握法律原则，以证据定纷止争。
综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》及其他相关法律的规定，被告汇编《王少舫黄梅戏唱腔选集》一书的行为严重侵犯了原告对涉案音乐曲谱所享有的著作权，恳请贵院查明事实真相，判如所请。
代理人：朱恒毅，李素梅
二O一二年五月四日
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