民事上诉状(1)

 (就上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（知）初字第355号民事判决书的上诉)

     上诉人（一审原告）：黄能华，女，1920年11月17日，加拿大国籍，住加拿大多伦多市卢考园11号。

     委托上诉人许文霞（系黄能华之女），年籍同下。

     上诉人（一审原告）：许文霞，女，1947年3月14日出生，加拿大国籍，住加拿大多伦多市卢考园11号。

     上诉人（一审原告）：许文霆，男，1952年10月24日出生，加拿大国籍，住加拿大多伦多所市卢考园11号。

     委托上诉人许文霞（系许文霆之姐），年籍同上。

     一审原告：许文露，女，汉族，1948年7月8日出生，住上海市东长治路690弄95号。

     一审原告：许文雷，男，汉族，1950年7月16日出生，住上海市祥德路谭家桥41号402室。

     一审原告许文露，许文雷的的委托上诉代理人崔月清，河南德英杰律师事务所律师。地址：郑州市花园路145号润达商务楼301，302室，450008。电话：0371—65583906 60959865 13015506711。邮箱：cuiyueqing888@yahoo.com.cn

     被上诉人：扬州扬子江音像有限公司，住所地江苏省扬州市运河西路259号
法定代表人赵洁。

     被上诉人：汝金山，男，汉族，1947年4月26日出生，住上海市梅陇四村91号201室。

     上诉请求：撤消一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。

     事实和理由：上诉人不服上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（知）初字第355号民事判决书，认为一审判决事实认定不清，证据不足，依法提起上诉。

     一．程序方面：

     本案是一起涉嫌侵犯许如辉音乐作品著作权纠纷案件，案件本身并不复杂。一审原告提起的是侵权之诉，是对被告扬子江音像有限公司和汝金山使用许如辉（笔名“水辉”）戏曲音乐作品，包括整场戏和片段，既没征得同意、又没列作曲署名、事后也未支付报酬，相反署名项变成了“作曲配器汝金山”等系列侵权行为需承担法律责任的诉讼。在诉讼中，汝金山作了自己不侵权的辩解。为转移视线，证明自己的辩解，汝金山申请杨飞飞出庭作证。杨飞飞作为汝金山方的证人到庭作了陈述。杨飞飞证言能否被人民法院采信，能否作为定案的依据，人民法院应当严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》【下称若干规定】之规定对该证据进行审核认定。上诉人认为，该证人在作而是使用了大量猜测、推断和评论性语言【判决书对其证明内容作了详细的叙述】。上诉人感到奇怪的是，杨飞飞不仅未有证明汝金山是系争唱段音乐的作曲者，相反主张自己系涉案唱段音乐的设计者。更让上诉人感到不解的是，一审法院竟然违背“不诉不理”审判原则，不审理汝金山是否侵权，相反却认定案件证人杨飞飞系"唱腔音乐"的设计者。这样的判决方式显然与最高人民法院“不得超越诉讼请求审理”的相关规定不符。这样的判决结果——对历史上许如辉完整的音乐作品强行分割——完全不符合许如辉戏曲音乐创作事实，也不符合戏曲音乐创作的普遍规律。这样的判决结果，还从根本上削弱甚至否定了许如辉这一代新音乐工作者在20世纪50——60年代在戏曲音乐改革创新活动中的里程碑式的地位和独特作用，削弱了戏曲这一文艺形式中导演、编剧、作曲的功能和作用，无根据地拔高了演员的作用和地位，与中国戏曲发展史不符。判决不恰当的认定，对历史既有结论的不尊重和随便推翻，必将造成人们思想和固有秩序的混乱。

     1．缺乏鉴定

     由于本案被上诉人（一审被告）汝金山整场戏抄袭许如辉原创音乐作品，为转移视线，就主张唱段音乐系演员杨飞飞作曲，这就涉及了许如辉完整音乐作品的著作权益，以及戏曲音乐设计、唱腔设计与全剧音乐，作曲技法，沪剧音乐传承与革新、沪剧音乐发展史、上世纪50年代新音乐工作者进入戏曲音乐创作及其他们的地位、作用、价值；戏曲编剧、作曲与涉案剧目、涉案唱段的署名原则；涉案光盘的音乐成分（含整场戏和片段），及与许如辉原创作品的比对，抄袭之许如辉何年版本；以及演员作证对作曲的陈述是否得当等专业性极强的一起戏曲音乐著作权纠纷案件，对此，上诉人认为需要人民法院进行司法鉴定这一程序性工作，对历史上许如辉戏曲音乐作品进行全面鉴定，包括许如辉各个时期各个版本的鉴定，因为这是最原始原创的作品，抄袭来源之作品；杨飞飞是否具有作曲能力的鉴定，她能否提供历史上公认的由她“唱腔音乐设计”的曲谱进行鉴定；与此同时，也要对涉案侵犯许如辉作品的汝金山“作曲配器”版本进行鉴定，以甄别侵犯了许如辉哪个年代哪种版本的著作权。通过对许如辉、杨飞飞、汝金山三大类别的音乐作品鉴定，才能作出科学、客观、公允的最后判案结论。最高人民法院2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条规定：司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依职权，或者应当事人及其诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。《民事诉讼法》第七十二条对职权鉴定的规定也很明确。上诉人认为，一审判决中认定的事实有误、认定事实不清、适用法律错误，程序使用不当等等问题的出现，正与一审法院没有进行权威性、科学性鉴定有着直接的和必然的关系。

     上海市一中院的判决书（页18-19）提到：“两被告提供了相反证据，因此本院需要结合各方当事人提供的证据对许如辉是否为本案系争十部沪剧的作曲者进行全面审查”。既然如此，那么在仅有一天的庭审时间内，是无法对十部大戏的作曲者许如辉进行“全面审查”的。特别是不接触、不深入，不聆听、不分析许如辉原始音乐作品，很难对专业知识极强的作曲作品进行“全面审查”。而后长达一年有余的法院调查过程中，未见法院安排专门机构作鉴定工作。没有专业鉴定，没有实质性对等的相反证据，单凭被上诉人（被告）几位证人的几句话，就不足以对许如辉作品的“全面审查”有什么结论，也就不足以推翻系争作品是“水辉作曲”这一传统历史署名。

     2．判决文本

     一审判决书文本共23页，除了判决必列的原、被告双方姓名、地址、代理人资料、证据目录外，其它所列的双方证据的阐述内容和篇幅，严重失衡。没有详细列出原告所提证据，也没有列出原告对事实真相的阐述意见。这样的判决，怎么能让社会看出判案的依据呢？此外判决书中大量引用与案件毫无关系的沪剧曲调、沪剧流派和戏曲评论，完全掩盖了判决书应起出【许如辉音乐作品被抄袭】的事实真相。这无从比对的判决书，又怎么能使判决客观、公允、反映了历史真相？法庭的这份一审判决，已成国内首例，强行对早有定论的已故作曲家许如辉40年前完整戏曲音乐作品进行分割，剥夺了【著作权法】赐与他的人身权——署名权，而对抄袭许如辉音乐作品构成侵权的汝金山则予以开脱。判案的结果，对原、被告双方来说，完全是本末倒置，是非颠倒，后果是严重的。

     二．实体方面： 

     一审判决对关键事实认定错误，一审判决认定事实不清，一审判决适用判决有误。

       判决书（页18-19）认定：“两被告提供了相反证据”，从而否定许如辉创作完成了《妓女泪》、《为奴隶的母亲》、《茶花女》、《龙凤花烛》、《王魁负桂英》、《茶花女》、《红菱记。卖红菱》、《星火燎原》、《白鹭》、《两代人》等十部沪剧中的全部音乐。判决书另处（页19-20）认定：“许如辉在《妓女泪》等演出公告上署名作曲，代表许如辉创作了幕间曲、大合唱等伴奏音乐中的场景音乐，但其作曲并不包括唱段的唱腔音乐”。上诉人认为，这样的认定缺乏实质性证据，与客观事实、历史事实不符，与许如辉作曲事实不符。

      1． 本案无实质性“相反证据”足以推翻传统署名——作曲水辉（许如辉）。

     《中华人民共和国著作权法》第十一条第二款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权。与著作权有关权益的权力人，但有相反证明的除外。

     何谓相反证据？上诉人认为，必需与对方证据对等的才是相反证据。

     上诉人提供的大量书证（34组）表明，许如辉(又名：水辉) 即是本案系争作品的作曲著作权人。上诉人提供的书面证据包括上世纪50——60年代的报纸《解放日报》、《新民晚报》、《新闻日报》及当年勤艺沪剧团的演出说明书、1986年原勤艺沪剧团杨飞飞、赵春芳和陆才耕三位正副团长的书证，1990年上海音像公司出版的《为奴隶的母亲》1962年全剧录音中署名“作曲水辉”等相关材料。这些证据，反映了历史原貌，清楚地表明了本案系争的十部戏剧作品的作曲者是“水辉”(即许如辉)。另外，公开出版的《上海沪剧志》、《中国戏曲音乐集成。上海卷》中也清楚地表明了系争戏剧作品的作曲者系“水辉”(即许如辉)。

     一审法院将被告汝金山的几位证人的证言，作为相反证据，是不对等的。一审被告及证人没有提供与原告对等的任何一张说明书、报纸广告，与许如辉合作作曲的协议。且从民事诉讼证据的效力上来说，书证的证明力要明显高于、大于证人证言，因为从属性上讲，书证是客观的，能够反映事务的本来面目；证言是主观的，容易忍受证人情感的左右。一审判决仅仅以少量且与案件有利害关系的证人证言来改变上世纪五六十年代以来已有的历史定论，改变作品的已有署名，根本没有实质性的证据。

     2。被上诉人证人证词有失公正，原审法院不应采纳  

     原审法院采纳了被上诉人的证人杨飞飞，赵春芳夫妇等人的证言。杨飞飞作证称5、60年代按照沪剧曲调创造的（页16）。请注意，杨飞飞作为被上诉人的证人，却反过来主张自己对争议的戏剧享有著作权，试问她所谓的“《妓女泪》等戏的唱腔基本上是自己设计的”，有没有之前的任何法律判决认可？或者任何公开出版物证明？？杨飞飞的证言是否与本诉的争议有关呢？她的证言是否能称为相反证据？这样的证言怎能做到客观公正?证人主张自己是诉讼争议的权利的所有人，法院能采信这样的证言吗？上诉人认为，杨飞飞及其丈夫赵春芳的证言一味强调自己是争议的戏曲音乐的著作权人，原审法院也没有任何法律上的依据，便认定了这样的一个事实，而基于这样的认定所作的判决有失公正。

     以《为奴隶的母亲》第八场中“回家路上”唱段为例，间中丰富的“过门”且不展开。单分析主旋律中的前奏 [6 5 I 6- l 5 32 I 3- ]（人物主题音乐），春宝娘未开唱，音乐声已起，最后又以该曲甩腔结束。间中，许如辉对该唱段，以移位法，写了5条配音。[6 5 I 6- l 5 32 I 3- ] 唱段中共出现四次。唱完后，春宝娘（杨飞飞饰）与根生相逢，间中 [6 5 I 6- l 5 32 I 3- ] 又作为衔接音乐，连绵不断地复奏。“回家路上”这段唱段是杨飞飞设计的？还是琴师黄海滨、或是汝金山设计的？如果上述三人同时拥有“著作权”（不可能。只有一人是此旋律的真正作曲者）。汝金山口口声声许如辉是“大合唱和场景音乐”作曲。那么这段旋律 [ 6 5 I 6- l 5 32 I 3- ] 在剧中第一场结束时（小春宝送爸爸根生到温州贩卖皮货）就出现了，正是以大合唱“呜呜呜，皮老虎”的形式出现的，是许如辉为全剧“春宝”定的人物主题音乐，剧中凡有春宝出场，就有该曲，前后出现八次。如果该旋律是“杨、黄、汝”所创作的，怎么跑到第一场“大合唱”里去了？杨飞飞的证词可信吗？按照沪剧曲调就能“唱腔设计“？ 这段唱段是“传统曲牌”？判决书中这个调，哪个调地罗列了一大堆，有什么用？深入研究许如辉音乐成份精髓了没有？戏曲作曲可不是一门简单的学问。“回家路上“是许如辉谱的新曲之一，是许如辉对沪剧音乐改革的唱段典范之一，与全剧慎密的音乐布局不可分离。许如辉呕心沥血的完整戏曲音乐《为奴隶的母亲》岂容分割！

     被上诉人证人江建平（页17）作证称：“水辉作为作曲负责写开、闭幕音乐，大合唱、配器”。他的证词完全不符合水辉作曲事实。江建平根本没有提供实质性的书面证据，宝山文广电视局组织科里既没有这种签约档案，也没有这样限定性的作曲文字，水辉身份就是“作曲”这么简单。此外，勤艺沪剧团的主要导演是商周，上世纪5，60年代绝大多数剧目，由他执导，已故世。勤艺期间，商周与水辉合作了35部戏，有《妓女泪》、《为奴隶的母亲》、《王魁负桂英》、《红菱记。卖红菱》等。江建平原是演员，与水辉只合作了两部戏。由于他与被告其他证人之间的利害关系，其证词不可信。

     3．缺席证人证词被大量采纳

     被上诉人证人赵春芳（已故），未到庭接受质询，他的证词竟被认定（页9）。赵春芳证词（页16）认为：“水辉当时是新文艺工作者，在勤艺沪剧团负责幕间曲与大合唱的作曲，其作品是职务作品。”赵春芳没有任何实质性的证据来证明“水辉是幕间曲与大合唱的作曲“。相反，他与杨飞飞1986年提供给水辉的证明（已呈法庭）直称水辉是作曲，没有任何限定范围。再说，新文艺工作者是极为光荣的称号，代表了水辉是上世纪50年代戏曲音乐改革的先驱者之一。没有水辉（许如辉），就没有“春派”。

     因为2005年9月27日，上海宝山区文化广播电视管理局组织人事科已出具证明：“许如辉1953年1月进勤艺沪剧团任作曲，曾用名许水辉、水辉等。” 组织部门出具证明的原则，是不能超出档案有记载的范围。宝山人事档案中根本没有许如辉是“大合唱、场景音乐作曲”的提法，这个情况，法庭是清楚的，组织出具的证明复印件，已因另案（许如辉沪剧《少奶奶的扇子》遭侵权案），给过法庭。

     再则，翻开上世纪5，60年代的说明书和报纸广告，所有剧种都没有“大合唱、场景音乐作曲”的署名法。

     此外，勤艺沪剧团1966年文革中已被“砸烂”，还有什么“职务作品”可言？即使是“职务作品”，根据《中华人民共和国著作权法》第十六条，即使职务作品（除非订有合约），著作权由作者享有。许如辉音乐署名权是终生的。

     4．一审判决的误判之处

     一审判决书中误判之多，令人难以相信，先列出10处：

      （1）【许如辉一部部完整音乐作品被强行分割 】

     判决书（页19-29）认定：“本院认为，许如辉在《妓女泪》等演出公告上署名作曲，代表许如辉创作了幕间曲，大合唱等伴奏音乐中的场景音乐，但其作曲不包括唱段的唱腔音乐。”

     上诉人认为一审法院的上述认定有误。上诉人提供的34组书证证明，许如辉是本案作品（《妓女泪》、《为奴隶的母亲》、《茶花女》、《龙凤花烛》、《王魁负桂英》、《茶花女》、《红菱记。卖红菱》、《星火燎原》、《白鹭》、《两代人》十部沪剧，十一个节目）的作曲，唯一音乐著作权人。这是历史既有的结论。特别是，本案作品不是传统剧目，而是上世纪5，60年代的新编大戏，是许如辉按现代作曲技法创作的完整戏曲音乐，不论唱段和选场，文革前就有很广泛的社会影响。要推翻历史结论，对许如辉完整戏曲音乐强行分割，必须慎之又慎。如果要推翻历史结论，必需要司法鉴定、要有实质性对等的相反证据。

     （2）【关于总谱 】

     判决书（页9）认定：“大世界沪剧团演出总谱（注：《为奴隶的母亲》），第三组证据之2，两被告称原告系在举证期限届满……，故本院不予采纳。”

     上诉人认为判决不公。大世界沪剧团1995年演出的《为奴隶的母亲》总谱，是非常重要的证据，根据1979年版（水辉作曲）整理。因作曲水辉已故，被他人黑边框起，是被上诉人一再要求提供、上诉人提供的曲谱之一，庭上进行过质证。与此同时，庭上还质证了《为奴隶的母亲》1962年主旋律谱，1979年主胡谱。质证后，法官让上诉人复印三份，三天内交到法院，过期即不再采纳。上诉人如期交到法院。该总谱完全反映了许如辉如何完成一部戏的音乐，内含全剧主旋律、5条配音和4组配器，证明许如辉作曲是采用了现代作曲法、有总谱的，并非被上诉人辩称的“套套曲”，用“传统曲牌”这么简单。该份总谱是非常关键的证据，也经过了庭审质证，为什么判决书中被突然否定？

    （3）【思家和归家 】

     判决书（页10）认定：“本院查明如下事实：水辉作曲、上海勤艺沪剧团印，1955。11。8。在该曲谱第七场的“思家”唱段中记载：接唱（四季相思正调），第十场未记载“归家”唱段的具体唱段。“

     上诉人认为一审法院对事实认定有误。连版本也没有对清楚，怎么能得出事实真相呢？

    《为奴隶的母亲》自1954年首演起，作曲都是许如辉。后来随剧本的改动，许如辉大的音乐修改至少有5次。“1955。11。8”版，是上诉人提交的“主要配音部分”分谱，意在说明，该年就有“水辉作曲”的记载；汝金山此时只有8岁，不可能进勤艺作曲。再看场次。1955年“思家”是第七场，1962年后“思家”变成第五场，这是为什么呢？因为剧中删去了“春宝娘初进温秀才家”等场次。所以，1962年“归家”也不是第十场，而变成第八场。不了解一出戏的发展史，不了解一部戏的作曲历程，不分析音乐作品的版本学，不聆听许如辉精致的音乐成份，单在表面文字上兜来兜去，怎么会不误判？

     关于《为奴隶的母亲》“思家“，上海市第一中级人民法院知识产权判决书（2003）沪一中民五（知）初字197号”——编剧金人告赢《为奴隶的母亲》唱段署名权的判词中写道：

     本院对双方当时人提供的证据的真实性均予以确认，据此，查明以下事实：…… 被告出版社曾于2003年3月28日向上海市文学艺术著作权协会支付出版系争VCD的版权使用费。在使用作品明细表中记载“扎鞋底”和“手推石磨顺势转”两个选段的曲作者均为水辉，编译配者均为金人，每个选段支付的使用费为人民币200元。上海市文学艺术著作权协会出具的收据上写明是“代收”。

 （http://www.chinalawedu.com/news/17800/179/2006/11/zh85491140291111600216974-0.htm）

     沪一中院2003年判案中的“扎鞋底”和“手推石磨顺势转”，正是本案中《为奴隶的母亲》“思家”一段。同是沪一中院民五庭，为什么判决不一样？2003年既已判定《为奴隶的母亲》中“‘扎鞋底’和‘手推石磨顺势转’两个选段的曲作者均为水辉”，同样选段，在已有生效判决所确认的情况下，为什么在这次判决中判给杨飞飞（唱腔音乐）、黄海滨（伴奏音乐）？后一种判法，有何实质性的依据推翻历史结论？后一种判法，是怎么会推翻一中院自己已有的判决？这种判法，又把历史上自始自终、真正在进行“选段”音乐作曲的水辉（许如辉）放在什么地位？

     沪剧《为奴隶的母亲》中的“思家”，深受民众喜爱，是许如辉的经典唱段音乐，但被被上诉人汝金山折腾和糟蹋得一塌糊涂，一审法院竟看不出其中问题，对被上诉人糟蹋该曲一再予以认可。

     何谓作曲？它是一种创造活动，其成果必然是之前没有完全相同的曲谱。《思家》是许如辉对沪剧曲调改良后的独特创作，著作权当然属于许如辉。被上诉人汝金山在传统曲牌字眼上兜圈子（页15），但深入许如辉音乐旋律的精髓了没有？许如辉言：“我是一个中国古典音乐研究者”，早在30年代，他就谱写了大量民族乐曲如《锦绣乾坤》、《华夏之风》，以及中国音乐史上首部民族交响乐《壮志千秋》和《还我河山》等，并亲率“子夜乐会”国乐团在上海电台演出。戏曲音乐的民族化，是他中国古典音乐情结的延伸，所以他才会成功的以民族化的旋律，写出经典的《思家》。包括杨飞飞、赵春芳、江建平、毛羽（被告证人）等原“勤艺”演职员一致认可：“许如辉戏曲音乐的最大特点是民族化，创作过独特的过门音乐”（2000/4/28，杨飞飞家）。杨飞飞、黄海滨有什么民族音乐功底和素养，能写出民族古典化的“思家”？离开许如辉，杨飞飞又有何独立成章的“唱腔音乐”传世？《思家》完全是许如辉的音乐风格，是许如辉沪剧《为奴隶的母亲》完整音乐的一部分，不容分割！

     关于《为奴隶的母亲》“归家”，上诉人一再强调，涉案VCD抄袭的是许如辉1979年版。一审法院明明知道，却将其与1955年版“主要配音谱”去比，最后得出汝金山没有抄袭的结论，怎么会不构成误判呢？

     上诉人的亲人许如辉是系争剧目全剧音乐作曲的这一事实，是历史早有的定论，是客观存在的事实。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款，署名权是著作权法赋予许如辉的人身权。《中华人民共和国著作权法》第二十条还规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，是终生的，不容随便剥夺。

     同样，上诉人庭审时提供新证据：涉嫌侵权VCD3辑光盘中的两辑，被上诉人（扬子江）通过“汉唐2000”网，以6美元余一辑，向海外发售。该两份证据，也在庭上质证过，法官令被上诉人3天内向法院上交情况说明。该证据为什么判决书中被突然否定？

    （4）【记谱和作曲】

     一审判决书（页14）认定：“‘文革’前定腔一般由演员自己处理，‘文革’后才由作曲谱曲”，……“《妓女泪。金媛自叹》唱段的词曲，杨飞飞演唱、黄海滨记谱”……《中国戏曲音乐集成。上海卷上册》收录了《妓女泪》中的“杨八曲”唱段（根据1956年上海人民广播电台录音记谱），记载：杨飞飞演唱、黄海滨记谱”。上海文艺出版社1979年出版《沪剧唱段选》中收录了《两代人》中的‘狱中分别’唱段记载：杨飞飞演唱、王国顺整理”。

     “‘文革’前定腔一般由演员自己处理，‘文革’后才由作曲谱曲”，这种说法是否客观，是否符合历史事实？证据何在？“定腔定谱”自50年代初就实施了，以作曲为主而定。不但许如辉，不但沪剧界，其它剧种也如此：

   “1953年，华东越剧实验剧团顾振遐、陈捷、项管森等选择了传统剧目《粱祝》中的"十八相送"一折（由傅全香、赵雅麟主演），将全部唱腔进行整理、加工、对伴奏进行配器，首次实行了定腔定谱，从而改变了历来配器由作曲写、唱腔由演员按传统程式即兴演唱、乐队伴奏无固定曲谱的做法。此后，这种做法在上海各越剧团得到推广。实行定腔定谱后，每个剧目的唱腔和伴奏音乐有了总体布局，由此，建立起以作曲者为主，与演员、琴师紧密合作的作曲新体制。这一重要转折对越剧音乐的发展产生了深远的影响。”（上海越剧院网）

     关于记谱和作曲。记谱是技术性工作，非创作；而作曲，则是一种创造性工作；记谱不等于作曲，两者不可混淆。作曲完成总谱后，记谱者也就根据总谱记下来而已。如果是根据演员原唱记的谱，则必需要出示没有作曲介入的原始曲谱凭证，证明你的原始曲谱与公开演唱的记录完全一致。A。判决书中所列，“《妓女泪。金媛自叹》唱段的词曲，杨飞飞演唱、黄海滨记谱”，注意“词曲“两字，根据历史说明书之书证，词是”石见”所写，曲是“水辉”所谱，1999年书中没有列出，是编辑不规范，是“词曲”者的著作权没有被好好维护。再说，就算黄海滨在记谱，也不等于他就是词作者和曲作者。B。另案（中唱厂案）判决书中（该案页11）记有：“另查明，《沪剧小戏考》（1963年7月）摘录《妓女泪》署名‘杨飞飞唱、井光记谱’”。任何人都可以冒出来记谱，非勤艺沪剧团成员的“井光”也能记谱，说明记的都是许如辉原始谱，“许如辉作曲”事实无法推翻。C。本案判决书（页14）不是正好说明黄海滨是根据许如辉为《妓女泪》作曲后，1956年电台录音记的谱吗？

     同样情况，判决书列出的“1979年《沪剧唱段选》收有《两代人》‘狱中分别’唱段记载：杨飞飞演唱、王国顺整理”，不说明任何问题。许如辉是《两代人》的改编者兼作曲，原始证据确凿，创作年份是1960年，该唱段前奏曲是“大合唱”（许如辉作）音乐《宝塔山的红旗》。“狱中”是许如辉沪剧音乐革新之作，《两代人》文革后没有再公演，王国顺当年是乐师。乐师王国顺1979年从作曲许如辉的总谱上抄一段发表，不是创作。且《沪剧唱段选》署名不当，词曲者署名都没有。如果王国顺认为他是《两代人》作曲，需出示他系1960年原始作曲的相反证据。

     什么年代的出版物具公信力？本案系争作品均是许如辉上世纪50－60年代为新编大戏所写音乐，具广泛社会影响。而判决书所举的是1979年，1999年出版物，年代在后。什么年代的记载接近历史原貌？具公信力？当然是前期的记载——1956年《妓女泪》作曲水辉，1960年《两代人》作曲水辉。

     （5）【许如辉为何没进宝山沪剧团？】

     判决书（页15）认可证人刘银发证词：“宝山沪剧团在原勤艺沪剧团的基础上重建，许如辉未回团工作，只是剧团聘请他对〈为奴隶的母亲〉作音乐整理工作。”

     上诉人认为，宝山沪剧团不等于勤艺沪剧团，“宝山”建团时，许如辉、马达（编剧）、陆才耕（副团长）等都没有结合进去。“许如辉未进团工作”并非他的过错。

     事实是，1979年杨飞飞为排《为奴隶的母亲》，来求救于许如辉。许如辉提供了文革中冒着生命危险保留下来的孤本《为奴隶的母亲》（剧本），参与作曲整理。排戏时，他曾向杨飞飞等全体同志表了态：“愿为文艺事业再干十年”。有关部门根本不想用许如辉，因为《为奴隶的母亲》的音乐早已定局，文革前已为文艺界及社会所肯定，无法换作曲，“借”许如辉进团工作了两个月（许如辉自己不知道被当作商品借来借去）。戏排好后，让许如辉离开，这是对许如辉的迫害。许如辉生前（80年代初）致“上海市纪律检查委员会的申述信”（部分），包括他揭露的“后来重新上演《茶花女》等剧，许多曲子都是我文革前的旧作，也给盗用了”等内容，已上交一审法庭。

    （6 ）【唱段是杨飞飞自己创作的？】

     判决书（页16）：证人杨飞飞作证称：“演唱会上的唱段都是杨飞飞于二十世纪，六十年代按照沪剧的曲调、自己嗓音和潤腔习惯结合剧情创作的，主胡与演员配合进行记谱”。

     根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 ：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。杨飞飞作为证人，非但没有证明汝金山不侵权，反而诉求“作曲权”。请出示原始曲谱，或上世纪5，60年代载有“作曲”，“唱腔设计”的说明书、宣传单。不然单凭杨飞飞几句话，没有对等的相反证据，不足以取代许如辉作曲地位。而且“嗓音和潤腔”与作曲无关，按照沪剧曲调唱也不是作曲，杨飞飞各个场合的证词更是自相矛盾：

     “我与水辉是老朋友，唱的是传统曲牌，如凤凰头、三送等。我没有创造出任何一种曲调，而顾月珍创造过“反阴阳”调。我唱的时侯有音乐伴奏，“过门”是主胡拉的，黄海滨只创作过一只‘过门’。传统过门我哼不出，背景曲调不知道。我只知道一个人唱，其他情况不大知道，水辉音乐上帮助不大了解，音乐怎么创作没有感觉，大概乐队比较知道，配音是要付出劳动力的，总谱是有的。”（2005/11/23庭审）

     “因为都是我自己搞的唱腔，只要署名杨飞飞演唱就说明一切问题了”（书面证词）。（注：她只要求演唱权，并没有诉求“唱腔设计”）

     “我只晓得唱，主胡伴奏，乐队如何合作？我不了解”。演唱会曲调与5，60年代无变化，唱的没有变，乐器如何，可能有提高”。

                        （2005/12/07庭审证词）

      2001年，即使杨飞飞亲自授权上海音像出版社出版光盘，也主张：“《为奴隶的母亲》唱段‘回家’，‘作曲水辉’”，并不是她自己。

     （7）【许如辉只是“大合唱和场景音乐作曲”？】

     一审判决书（页19）认为：“许如辉在《妓女泪》等演出公告上署名作曲，代表许如辉创作了幕间曲、大合唱等伴奏音乐中的场景音乐，但作曲并不包括唱段的唱腔音乐》”。

     上诉人认为，难道“谣言多传几遍，便成真理”也把我们的司法击倒？法庭铁定：许如辉只创作幕间曲、大合唱等伴奏音乐中的场景音乐？既没有过硬的实质性证据，也没有对许如辉作品进行过音乐成份分析，只凭有利害关系证人的几句话，就能立论？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。上诉人出具的团长杨飞飞等证明文件、宝山文广局的组织证明，清楚无疑：“许如辉作曲”。没有对等的相反证据，没有政府级组织的证明材料，那么许如辉是“大合唱和场景音乐”限制性范围之作曲的不实谣传，可以结束了。

    （8）【本案除了抄袭唱段音乐外，还抄袭了整场戏或大半场戏】

     判决书（页22）认为：“本案系争的VCD《杨飞飞沪剧流派演唱会》1-3辑选了《妓女泪》等十部沪剧中的11个经典唱段，其中的音乐主要为唱腔音乐，其余为唱腔的伴奏音乐、以及幕间曲、合唱等场景音乐”。

     上诉人认为，法庭对许如辉完整音乐作品的作曲认定是错的。本案涉及的三张光盘，不仅是唱段，而是整场或大半场戏，有布景、有道具、有唱腔，有表演，更有汝金山所说的许如辉的“开幕曲、大合唱、场景音乐……”，音乐可说是原封不动地抄袭许如辉和其他作曲家的作品，而署名项成了“作曲配器汝金山”。如《妓女泪。八曲》，为剧中“金媛寻子“一场戏，《为奴隶的母亲。思家》是半场戏，《为奴隶的母亲。归家》是剧中第八场戏……。一审审判长在庭上问过汝金山：“你这样署名该不该？”“《为奴隶的母亲》作曲另有他人？”连汝金山在庭上都承认，《为奴隶的母亲》非他作曲，曲谱是宝山沪剧团提供的。现在判成相反结果，令人不解。

      一审判决书中，列出的汝金山和其证人证词矛盾百出。如“主要谱写了演唱会主题音乐”（页4），“编写了各唱段的气氛音乐”（页4），证人刘银发等：“宝山沪剧团向被告汝金山提供了部分曲谱资料”（页8），上海市广播电影电视局节目中心：“向被告扬子江公司提供的录像带中，作曲配器署名汝金山”（页11）。

     现按光盘次序比对如下：

     A．《妓女泪。八曲》（选场）

《妓女泪。八曲》选自大戏《妓女泪》。《妓女泪》50年代初是幕表戏，没有作曲者。1956年再度公演，许如辉为全剧作曲。 “八曲“是其中一场戏，名“金媛寻子”。这是剧中有表演、有布景、有唱段、有音乐的一场戏。“杨八曲“的提法，完全是我父亲介入作曲，加工提高、灌成唱片、流行社会后才出现的。中唱上海公司存有相关唱片出版资料。联系2002年我去该厂购买许如辉歌曲唱片时，副总编陈建平女士说：“我们这里的资深戏曲编审都知道水辉是很有名的”，值得回味。因为“水辉作曲”的资料在制作唱片时不断反复出现，才引起了戏曲编审的注意。

 B．《龙凤花烛。悲秋》又名“月下思梅”，（唱段）

     1957年勤艺沪剧团创作的新戏，许如辉作曲。该唱段随“今日方知春常在”于1961年经中唱厂灌成唱片，并收录在该厂1993年出品的《杨飞飞唱腔选（一）》中，今年修改过的说明书上明确标明：“作曲水辉”。该唱段极为有名，因为许如辉为杨飞飞的清唱，以复调手法，从头到尾创作了另外一条旋律。
 
 C．《家。洞房》（选场）

     1954年“勤艺“创作的新戏，许如辉作曲。60年代《家》重新搬演，上海人民广播电台有该剧录音。收入中唱厂1987年出品的《卖红菱》磁带，2005年新版明确列出《家。洞房》：“编剧马达，作曲水辉”。汝金山完全照搬许如辉作品。

 D．《白鹭。碧绿枝叶鲜红花》（唱段）

     《白鹭》1958年“勤艺”公演剧目，许如辉是剧本改编之一，兼为作曲。该唱段中唱厂1959年灌成唱片。同为中唱厂上海公司1984年出品的《沪剧名家唱腔集锦（三）》中，收入了该段，并说明：“1959年录音“。原被告汝金山庭审是提供曲谱页载明：“杨吉民汝金山记谱”。另外，本案演唱会内倪幸佳开唱时的前奏曲，为许如辉全剧主题歌的旋律：《愿白鹭，青春常在》，此旋律在60年代电台录音《白鹭。探监》中也出现。该唱段为《白鹭》完整音乐作品一部分，作曲权归许如辉。

 E．《为奴隶的母亲。思家》（选场）

     《为奴隶的母亲》1954年“勤艺”新编现代戏，作曲许如辉。历年来随剧本的修改，许如辉对该剧音乐至少修改5次，1979年为最后一次。本案根据1979年版演出，并非唱段，而是全剧第五场“思家”的大半场，有石磨、鞋底、椅子、书本等道具，有服装，有2人演唱，3人表演，连惯的音乐。中唱厂1982年出品过《沪剧为奴隶的母亲。选场》（1979年版），内列“作曲水辉”。汝金山的所谓“作曲”，是剽窃，与许如辉1979年版音乐完全一致。

 F．《为奴隶的母亲。归家》（选场）

     “归家”是《为奴隶的母亲》最后一场。全场含“幕前曲、合唱、多人唱段、场景音乐、配音、配器”全部，完全是许如辉1979年版音乐。汝金山庭上已招供不是他作曲的，曲谱来自宝山沪剧团。

      G．《红菱记。卖红菱》（选场）

     《卖红菱》原为对子戏，清朝即有。胡兰卿陆金龙灌过唱片。20年代王雅琴王筱新也演过。（上海沪剧志，6-7页）

     杨飞飞赵春芳的《卖红菱》是50年代勤艺沪剧团时期，与作曲许如辉有关。大约1982年，许如辉在手稿中提到：

     “勤艺沪剧过去是享有盛誉的剧团，主要演员杨飞飞赵春芳，早期还有丁国斌。我与他们合作了将近三十年——每一剧本，每句唱词，每一曲调，我都认真负责下过一番精力和心血。”

     1963年2月，勤艺沪剧团《红菱记》公演，“卖红菱”成为其中一场戏。编剧马达，作曲水辉，杨飞飞赵春芳主演。整出戏的演出，是由对子戏扩展成大戏，而且均是原勤艺的班底创作和演出，杨飞飞赵春芳主演。不存在《红菱记》剽窃“卖红菱”之说。许如辉是经勤艺沪剧团团长在内的艺委会决定，才任作曲。

     《红菱记》是大戏，有总谱。该剧推出时间接近66年文革，曲谱散落在原勤艺乐师手中。近年，《红菱记》中另一唱段“薛金春刑满把监牢出”和“卖红菱”一起在社会上传唱，两段均出现在不同光盘中。本案《卖红菱》曲谱来自《红菱记》总谱。

       H．《两代人。狱中》（唱段）

     《两代人》为1960年“勤艺”新编现代戏，许如辉系剧本改编之一，许如辉作曲。本案为唱段。汝金山在交给法庭的曲谱上，没敢写“作曲”，只是扯为“王国顺整理”。本唱段前奏曲为许如辉为该剧所写主题音乐、兼合唱：《宝塔山的红旗》，凭这一点就无法否定许如辉为该唱段作曲。该唱段音乐是许如辉完整音乐作品一部分，不容分割。上海人民广播电台60年代录制《两代人》全剧音乐，至今在电台播送。

      I．《王魁负桂英。情探》（选场）

     《王魁负桂英》系1957年“勤艺”新编古装戏，许如辉作曲。文革后没有再演出。其中《阳告》、《情探》、《梨花落杏花开》，《夜色亮》广为流传，出现在沪剧大家唱和市场上众多VCD盘中。本案为选场：《情探》。曲谱来自原勤艺沪剧团总谱。

      J．《茶花女。花盟》（选场）

     《茶花女》为新编西装旗袍戏，1953年首演即卖座不俗，许如辉作曲，杨飞飞赵春芳丁国斌主演，后数度修改。60年代共舞台演出时，买票者漏夜包围剧场3大圈，音乐极受好评。也是这个时期，加入赵慧芳（唱杨派）和刘银发演B角。许如辉为刘银发另外定腔定谱。1980年，宝山沪剧团重新复排，杨飞飞因年事已高没演出，由赵慧芳，刘银发主演。本案《茶花女。花盟》即为60年代版本，与当年说明书比对，演员与唱词依旧。宝山沪剧团介绍中也说到是“复演”。许如辉生前揭露，宝山复演《茶花女》，盗用了他文革前的曲子。

      K．《星火燎原。开祠堂》（唱段）

     《星火燎原》1962年元月1日正式公演，是“勤艺”新编现代戏，许如辉作曲。内有一场戏《开祠堂》。许如辉因加入了40年代所作的“典礼乐章”音乐，文革中被斗。《开祠堂》是整场戏，本案为“开祠堂”中一段唱腔。

     汝金山自己在前案（中唱厂）庭审时说过：“唱段不加音乐，也是一种作曲。”本唱段为“赋子板”，规定只有前奏和甩腔（结束）时才加音乐，因是《星火燎原》中的一段唱腔，音乐著作权归《星火燎原》整部戏的作曲——许如辉。

     汝金山虽然向法庭出示了五线谱手稿，这又说明了了什么？许如辉不是不会写五线谱，但戏曲乐队都以简谱演奏。汝金山把许如辉的曲谱换成五线谱，然后再换成简谱供乐队演奏，是想造成既成事实，为全面取代许如辉作品铺路。他庭上出示的“演唱会”所有剧目曲谱扉页，并未落落大方地署名“汝金山作曲”字样，而是“记谱”（《白鹭》），“配器”（《为奴隶的母亲。回家路上》），或没有任何署名，这就证明这批曲谱非他作曲。汝金山庭上供认：《为奴隶的母亲》整场戏，是宝山沪剧团提供的，即不打自招推翻了他先前的谎言：“场景音乐是我写的”。宝山沪剧团绝不仅仅提供了这一场戏的曲谱，而是许如辉全部作品。

     （9）【关于曲谱】

     判决书（页22）认为：“除了《为奴隶的母亲》的曲谱外，原告无法提供其他许如辉的原作曲曲谱，故原告应承担举证不能的法律后果”。

     上诉人认为，有无原始曲谱均不影响对侵权事实的判定，再说曲谱也是可以还原的。电台录音、音响出版物等，就是最有力的证据保存。1962年版《为奴隶的母亲》的曲谱，就是通过电台录音还原的，已交给了法院。

     上诉人提供了总谱和还原的曲谱，可是一审法庭不善待它们。已采纳了，随后又裁定“过了举证期”。

     更感到不解的是，被上诉人及证人没有提供任何曲谱证明系争作品是她（他）作曲的。法院又怎么把署名权判给她（他）了呢？

      “中唱厂案”曾介绍过许如辉“手稿、曲谱和总谱”，在此介绍许如辉曲谱的内容：

     主题曲：为全剧定的主题音乐、围饶人物创作的中心音乐，很短。或合唱，或曲子，随人物活动、剧情发展而反复出现。

     主旋律：全剧主要旋律，包括序曲、主题曲、合唱、场景或气氛音乐、唱段音乐、闭幕音乐等。按剧中出现先后写成曲谱

      配音： 全剧次要旋律。由主旋律变化而来，对主旋律的修饰音乐，分高音区、中音区、低音区，打击乐区等，使整部音乐具有立体感、层次感、厚重感、丰富感。

      和声： 各声部配音的总合

      配器： 几种乐器归为一组，合奏同一条旋律，以使音乐和谐。如沪剧中，
       1．主胡、琵琶和扬琴为一组，称“三大件”，奏主旋律谱。
       2．萧笛等为一组，奏高音曲的次旋律谱。
       3．低音胡琴、革胡等，奏低音区的次旋律谱。
       4．锣、鼓、钹等打击乐器。渲染气氛时用上。

   （10）【分割唱段音乐——否定合唱曲——不同场景音乐——变得整部戏音乐“片甲不留”——许如辉戏曲音乐遗产从此从史上消失】

   一审判决书（页13）认定：“‘归家’唱段中的合唱音乐使用了套腔音乐，是反阴阳甩腔……，仅凭1962年的录音带也不能证明上述合唱部分是由许如辉作曲”。判决书（页22）认定：“《为奴隶的母亲》中的“思家”与“归家”唱段，尽管原告提供了该剧1955年的曲谱，但经比对，首先，演唱会VCD中“归家”唱段的八句合唱部分在1955年曲谱中并无记载，即使将该段合唱音乐与1962年版的演出录音做比对，大部分唱词的音乐亦不相同。其次，演唱会VCD中“思家“与”归家“唱段的场景音乐与1955年曲谱及1962年演出中相应唱段的场景音乐也完全不同。因此，原告诉称被告汝金山抄袭了许如辉的原作曲内容，缺乏事实依据，本院不支持。”

     原来一审判决是如此偷换前题和先决条件的。

     首先，《为奴隶的母亲》“归家”中的三段合唱是许如辉原创，判决书中采用汝金山说法是“套腔音乐”，试问，许如辉之前有否与这三段合唱完全相同的曲谱？完全相同的曲牌？百分之百套的什么腔？请用证据说话！即使用了反阴阳，散板，三段合唱著作权也归许如辉，汝金山有何权抄袭？何况还不是反阴阳！散板！

     1962年版的《为奴隶的母亲》都要否定，大量书证、社会公认的历史结论都要推翻，根据《中华人民共和国民室诉讼法》第六十四条，请让证据说话，请出示对等的相反证据。这样判下去，连历史上有没有许如辉这个人都可以怀疑的。展开想象的翅膀怀疑吧，李白、杜甫、曹雪芹、鲁迅、郭沫若……，找几个证人随便说上几句，就可作品连同其本人被推翻掉的，5千年“中国文化艺术史”又有什么不能推翻呢？

     其二，判决书认定“演唱会VCD中“归家”唱段的八句合唱部分在1955年曲谱中并无记载”。怎么会有记载呢？“八句合唱”是1979年写的，许如辉随之改曲，能出现在1955年曲谱中吗？常识性的问题都会判错，还能指望其他？上诉人多次提供，《为奴隶的母亲》“思家”和“归家”整场戏音乐，汝金山抄袭自许如辉的1979年版，为什么法院向社会隐瞒这个事实，判决书中故意不提“1979年版”？

     其三，法官从未让上诉人比对“1955年版”，只要求比对1962、1979和汝金山的抄袭版（1998年VCD），特别要求比对三段合唱。为什么判决书里对“1955年版”大做文章？

     其四，2006年12月29日庭审，双方出席，根本就没有好好比对，只播放了抄袭版VCD。因被上诉人汝金山认为1962年版，1979年版都是差不多的，不要比了，就草草结束。那么，判决书中比对1955年版是在什么场合发生的？

     看来法院的比对是走过场，未比前已决定让许如辉后人输掉官司，不然，如此偷换前提的比对，每位思维正常者都不会看不出问题。

     其五，判决书到处都是“许如辉是大合唱、场景音乐作曲……”。事到比对“大合唱”时，又毫无理由地否定三段合唱为许如辉所作。不是许如辉作曲的，又是谁呢？“八句合唱音乐不相同……”。许如辉后来修改了，怎么会相同？这版不同那版同，版版都属许如辉，为什么就是不提抄袭自许如辉的1979年版“大合唱”？这关键的1979年版！

     _其六，“场景音乐也不同……”。同理，许如辉后来修改过了，怎么会相同？这版不同那版同，版版都属许如辉，为什么就是不提抄袭自许如辉的1979年版“场景音乐”？这关键的1979年版！

     许如辉后人输掉官司是小事，一审法庭如何对待历史、对待许如辉、对广大社会作出交代？司法公正、司法尊严在哪里？司法非但没有起出【许如辉音乐作品被抄袭】的事实真相，相反通过【分割唱段音乐——否定合唱曲——不同的场景音乐——最后变得整部戏音乐“片甲不留”——以司法手段，使许如辉戏曲音乐遗产从此从史上消失】，后果难道不严重吗？这种判法，是罕见的，对许如辉戏曲音乐已全面封杀，维权已成奢谈，以后任人抄袭，任人侵权，任人署名，任人鲸吞……。这种判法，是止于许如辉一个人，还是紧跟许如辉案之后，对上世纪5，60年代所有剧种、所有戏曲音乐家的作品署名权重新分配？

     三。原审法院没有公正客观地在庭审中比对音乐，判决错误

     上诉人认为，比对音乐是判决的重要依据之一，鉴定音乐是一项技术要求很高的工作，法院不是专业音乐鉴定机构，无法从客观专业的角度对双方的音乐作出比对。一审法院在长达一年多的庭审过程中，从未接受上诉人意见，聘请专业音乐鉴定机构进行比对，而是请上诉人提交比对，然后召集双方比对，再由一审法院内部工作人员自行鉴定比对，最后在判决书中作出极不符合事实的误判！

     沪剧《为奴隶的母亲》，许如辉1954年首演即为作曲，后来剧本修改了5次，许如辉相应作了至少5次大的修改，包括1954年版、1955年版，1960年版（中唱厂存有录音记录），1962年版（上海电台保存有全剧录音），1979年版（中唱厂出过选场）。许如辉自始至终是该剧作曲，享有该剧音乐唯一著作权人权益。

     根据一审法院的要求：上诉人比对了《为奴隶的母亲》“思家”和“归家”两场戏，含“归家”三段合唱，要求的年代为1962年版，1979年版和汝金山涉案署名作曲（扬子江）的1998年光盘版。上诉人在2006年12月2日，挂号寄出比对结果。下为上诉人比对结果：

1。《为奴隶的母亲》“思家”比对

	1。《为奴隶的母亲》（第六场）—“思家”—比对
1962 版 （ 水辉 [许如輝]作曲）	1979 版 （ 水辉 [许如輝]作曲）	1998 (扬子江, 汝金山 剽窃 )
1 ．春宝娘唱“扎鞋底“	同1962，前奏曲小改，水辉改	剽窃水辉 1979 版（即 1962 ）
“熬过呀，一天又一天…”
（该曲“过门”特幽雅动听）
“熬过呀,一天又一天……”,     该曲"过门"特幽雅
2。春宝娘唱：“手推石磨”	同1962，无改动	剽窃水辉 1979 版（即 1962 ）
“手推石磨顺势转…”
3 ．温秀才唱“题名字”
“侬已经有喜三个月…”	基本同1962, 前奏,过门修改，水辉改	剽窃水辉 1979 版（基本同 1962 ）
4. 春宝娘唱“现在小囡勿曾养”	同1962，无改动	剽窃水辉 1979 版（即 1962 ）
“现在小囡勿曾养”
5 ．气氛音乐	基本同1962，水辉小改。	剽窃水辉 1979 版（基本同 1962 ）
		开场气氛音乐抄自水辉 作的春宝主题音乐“呜呜呜，皮老虎”（6 5 I6- I 5 32 I3- ）和水              辉写的春宝娘“扎鞋底”中的“过          门”音乐         (56 I7. 65 I 357 6356 I 12 1765 )<, BR>           结束音乐抄自温秀才“题名字“   &, amp;, amp;, nbsp;        中（大娘伊），“勿会叫侬做事            体”（该旋律还出现在“枯木逢春得后裔”句中）：   i i 653 I 5 2 I 3.4 32I1 - …           （1962,1979版中都有， 水辉 作曲）

                                     2．《为奴隶的母亲》“归家”比对

	为奴隶的母亲（第八场） —— 归家
1962 版（ 水辉 [ 许如辉 ] 作曲）	1979 版（ 水辉 作曲）	1998 版 （扬子江 , 汝金山 剽窃）
1 ．开幕合唱
秋风起叶落地，   春宝病亡一周年，   你看那一座分路碑，   分路碑一旁土一堆，   真不叫人泪涟涟，泪涟涟。	北雁南归展翅飞，展翅飞， 高山难挡南来雁，南来雁， 山水也有相逢日， 谁料母子难相见，难相见。 本版（ 1979 ）开幕合唱中： （第 1 句“北雁南归”曲子同 1962 第 1 句“秋风起叶落地”，第 1 句后半句“展翅飞，展翅飞”，曲同 1962 第 2 句“春宝病亡…”，第 4 句“谁料母子…”曲同 1962 第 5 句“真不叫人泪涟涟…”，中间两句因词韵关系，故曲需改动，水辉改动）	剽窃 1979 版
2 ．根生唱 :  “ 春宝啊 , 倘若你母亲 …”	同 1962 年版。	剽窃 1979 版（即 1962 版）。根生 唱完后，接春宝娘唱之间的气氛音 乐，抄自该场（ 1979 年）开场音乐 （ 0 35 I 6. 1 I 3. 5 I  623 126 I 5-- ） （水辉作曲）
3.   春宝娘唱 :" 翻上高山把路赶 "	同 1962 年版。	剽窃 1979 版 ( 即 1962 年版 )
4 ．合唱：
夫妻阔别三长载 ,      悲喜交加重相会 .	同 1962 年版。	剽窃 1979 版 ( 即 1962 年版 )
5 ．春宝娘、根生对唱 :		剽窃 1979 版 ( 即 1962 年版 )
“ 你为何不带小春宝 …"	同 1962 年版。	剽窃 1979 版（即 1962 版）。
6 ．闭幕合唱
流不尽母亲的伤心泪，     无限的心酸无限的恨。	走不完人间心酸路 , 流不尽为奴隶的母亲伤心泪 , 伤心泪！ （合唱词修改，故曲也改动 , 水辉 修改）	剽窃 1979 版（即 1962 版）。
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7 ．全场气氛音乐
最完美的版本。水辉 ( 许如辉 ) 的经典版本，音乐一条线，味道浓。且水辉亲自 指挥。演奏一流，毫无差错，完全 体现了他的作曲意图：“前后一致 , 很完整 , 很好” 。至今还没有任何一版《为奴隶的母亲》音乐，艺术水准超过了 1962 年版。	曲子与 1962 年版基本相同，水辉小改 , 仍以春宝娘、根生 “ 夫妻本是同林鸟 “ （ 53 I 23 1 I1 6 I 3 216 I5 ）和春宝的 “ 呜呜呜、皮老虎 ” （ 6 5 I6- I 5 32 I3--I ）主题音乐交替出现，重复出现，乐队灌制 CD 音响演奏时，不是水辉（许如辉）指导，配合不默契，效果不理想	剽窃 1979 版（基本同 1962 ）。

      2006年12月29日，一审法庭按排双方在庭审中比对。那天，先播放被上诉人（一审被告）1998年侵权光盘《为奴隶的母亲。归家》（抄袭自许如辉1979年版）。放完后，法官把许如辉1979年版（中唱厂1982年出版，选场），1962年版（上海音像公司，全场）给被上诉人察看，准备播放。这时被上诉人汝金山宣称，不用播放了，因为是差不多的！注意，被上诉人自己都认可差不多，不要听了，连比对都没有进行下去……。可是一审判决书中，法院不把侵权光盘与1979年版作比对，竟认定侵权光盘的音乐与1962年版的演出录音不一样（许如辉1979年作过修改，当然不会完全一样），侵权光盘的音乐与1955年《为奴隶的母亲》曲谱不一样，以此判定汝金山侵权不成立。明明是侵犯了1979年版，还要作出颠倒是非的结论，法院是如何作出的？再说上诉人提供的1955年版并非法院要求比对的版本，也非音响产品，更非总谱，只是主要配音部分的分谱，证明许如辉1955年即为《为奴隶的母亲》作曲。与1955年版比对，是在什么场合下比的，怎么不知道？这样胡乱比对，不是故意为被上诉人掩盖侵权真相吗？

     真相只有一个，把一桩假的事情硬要说成真的，无论如何是会露出破绽的，这就是比对中问题丛生的原因。上诉人对比对不服，需专门鉴定机构重新比对。

    四．汝金山和扬子江音像侵权事实清楚，需承担侵权民事责任

     被上诉人汝金山抄袭侵权事实清楚，需承担侵权民事责任。汝金山使用许如辉上世纪5，60年代作品，在侵权制品----VCD上署名“作曲配器”，已构成侵权。根据《中华人民共和国著作权》第四十六第五款：剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、配尝损失等民事责任。

     扬子江音像出版公司出版发行音像制品，对著作权属负有审查义务，签上作曲署名。疏于审查，应承担相应法律责任。

     五．作曲署名混乱、源自文革之后

     1966年文革之前，作曲署名还是比较规范的，舆论监督也很尽职，也没有像现在似的侵权官司层出不穷。早在1952年7月17日，上海市文化局就发出通知，明文规定：

        “查本市各戏曲、曲艺剧团改编其它形式之文艺作品，往往不征求原作者之同意，即擅自改编上演，殊属不妥。为使改编能符合原作精神，并珍重原著者之权益计。此后凡有改编演出，一律必须先征得原作者之同意，报我局核备，然后才能上演。”（上海新民报晚刊，1953/3/1，第2版）

     1953年2月23至26日，上海市文化局戏剧科科长、文艺评论家何慢先生在该局召集的戏曲界有130余人参加的会议上严肃指出：

          “有的人剽窃他人作品，这是一种剥削别人劳动成果的投机取巧行为。”

                      （上海新民报晚刊，1953/1/27，第2版）

     恰恰是文革以后，作曲署名一片混乱。出版商出于利益驱动，不署名还在其次；有些专业人员(注：如汝金山）把别人劳动果实窃为己有，就很大问题了。一些人趁5，60年代戏曲作曲家年迈隐退，凋零故世之便、自80年代至今，大幅使用他们的作品，以“配器、作曲、曲、音乐设计、记谱、整理”等遮人耳目之花样，署上自己的名字，旁若无人。

      六．保护5、60年代戏曲音乐家创作成果、刻不容缓

     随着戏曲音乐家不断出来维权，社会上出现一股否定上世纪5、60年代新音乐工作者、戏曲音乐改革成就之风，戏曲音乐家的创作成果被分割，戏曲作曲家的署名被“易人”。挑起事端者为诸如音像出版社、汝金山等侵犯著作权的这些被告。他们拉出“著名艺术家”，以名人效应作挡箭牌，压迫作曲家、欺负作曲家、剥削作曲家，否定作曲家。有些民众只见演员，不见幕后功臣；只听演员唱，不听伴奏音乐。要判断这场诉讼的实质，只有聆听作品，分析作品，才能分辨是非。
 
     综上所述，上诉人认为保护知识产权必须要尊重历史，并维持原有秩序的稳定。本案的系争作品自诞生之日起已有几十年，在过去的几十年中，从未有人对作曲者的资格进行过任何质疑，那么，根据原有的书面证据加以确认，是最客观最科学的选择。如果仅仅因为今天突然有人自称著作权人，又拿不出实质性的证据，而否定原有著作权人，必将造成固有秩序的混乱，而且，与此案类似的情况将会不断重演。而法院如仅凭某人的自述即推翻历史上已有确证的事实，更将造成社会的混乱，那么知识产权被任意践踏的事情就会不断出现。因此，上诉人认为，根据已有的书面证据完全可以确认许如辉（水辉）就是系争作品的作曲著作权人，这是历史，不容篡改。

     鉴于本案的“判非所诉”，鉴于本案的复杂性和司法公正与否对社会的影响力，鉴于证人身份的特殊性和其个人的社会影响力，鉴于许如辉在中国音乐史上的作曲成就，为了维护许如辉的戏曲音乐著作权益，上诉人认为本案不宜发回重审。故请求上海市高级人民法院根据《中华人民共和国著作权法》和《民事诉讼法》的规定，在查明事实的基础上，直接改判。

     此致

     上海市高级人民法院

                                                            具状人：许文霞

                                                            2007年2月20日