民事上诉状(2)

（中唱上海公司、汝金山侵权案）

 (就上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（知）初字第317号民事判决书的上诉)

     上诉人（一审原告）：黄能华，女，1920年11月17日，加拿大国籍，住加拿大多伦多市卢考园11号。

     委托上诉人许文霞（系黄能华之女），年籍同下。

     上诉人（一审原告）：许文霞，女，1947年3月14日出生，加拿大国籍，住加拿大多伦多市卢考园11号。

     上诉人（一审原告）：许文霆，男，1952年10月24日出生，加拿大国籍，住加拿大多伦多市卢考园11号。

     委托上诉人许文霞（系许文霆之姐），年籍同上。

     一审原告：许文露，女，汉族，1948年7月8日出生，住上海市东长治路690弄95号。

     一审原告：许文雷，男，汉族，1950年7月16日出生，住上海市祥德路谭家桥41号402室。

     一审原告许文露，许文雷的的委托上诉代理人崔月清，河南德英杰律师事务所律师。地址：郑州市花园路145号润达商务楼301，302室，450008。电话：0371—65583906 60959865 13015506711。邮箱：cuiyueqing888@yahoo.com.cn

     被上诉人：中国唱片上海公司，住所地上海市钦州北路1066号74栋
法定代表人杨林海，总经理。

     被上诉人：汝金山，男，汉族，1947年4月26日出生，住上海市梅陇四村91号201室。

     上诉请求：撤消一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。

     事实和理由：上诉人不服上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（知）初字第317号民事判决书，认为该判决事实认定不清，证据不足，依法提起上诉。

     一．程序方面：

      1．判非所诉

     这本是一起并不复杂的案件。一审原告提起的是侵权之诉，是对被告中国唱片上海公司和汝金山使用许如辉（戏曲音乐笔名“水辉”）戏曲音乐作品，但改编时（许如辉音乐作品受保护的50年限内），既没征得同意、又没列作曲署名、事后也未支付报酬等侵犯许如辉音乐著作权需承担法律责任的诉讼。在诉讼中，汝金山作了自己不侵权的辩解。为证明自己的辩解意见，汝金山申请杨飞飞出庭作证。杨飞飞作为汝金山方的证人到庭作了陈述。对其证言能否被人民法院采信，能否作为定案的依据，人民法院应当严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》【下称若干规定】之规定对该证据进行审核认定。上诉人认为，该证人在作证时严重违背“若干规定”第五十七条要求，没有客观陈述其亲身感知的事实，而是使用了大量猜测、推断和评论性语言【判决书对其证明内容作了详细的叙述】。上诉人感到奇怪的是，杨飞飞不仅未有证明汝金山是系争唱段音乐的作曲者，相反主张自己系涉案唱段音乐的设计者。更让上诉人感到不解的是，一审法院竟然违背“不诉不理”审判原则，不理汝金山是否侵权，相反认定案件证人杨飞飞系涉案“唱腔音乐“的设计者。这样的判决方式显然与最高人民法院“不得超越诉讼请求审理”的相关规定不符。这样的判决结果——对历史上许如辉完整的音乐作品强行分割——完全不符合许如辉戏曲音乐创作事实，也不符合戏曲音乐创作的普遍规律。这样的判决结果，还从根本上削弱甚至否定了许如辉这一代新音乐工作者在20世纪50——60年代在戏曲音乐改革创新活动中的里程碑式的地位和独特作用，削弱了戏曲这一文艺形式中导演、编剧、作曲的功能和作用，无根据地拔高了演员的作用和地位，与中国戏曲发展史不符。判决不恰当的认定，对历史既有结论的不尊重和随便推翻，必将造成人们思想和固有秩序的混乱。

      2．缺乏鉴定

     由于本案被上诉人（一审被告）汝金山为转移视线，主张唱段音乐系演员杨飞飞作曲，这就涉及了音乐设计、唱腔设计、作曲技法，沪剧音乐传承与革新、沪剧音乐发展史、50年代新音乐工作者进入戏曲音乐创作及其他们的地位、作用、价值；戏曲编剧、作曲与涉案剧目、涉案唱段的署名原则；涉案磁带A面杨派唱腔的音乐成分、及B面伴唱带的音乐成分，与许如辉原创作品的比对；以及演员作证对作曲的陈述是否得当等专业性极强的一起戏曲音乐著作权纠纷案件，对此，上诉人认为需要人民法院进行司法鉴定这一程序性工作，对历史上许如辉戏曲音乐作品进行全面鉴定，包括许如辉各个时期出版、公演的音乐版本的鉴定，这是最权威的版本鉴定，因为是原始原创作品；杨飞飞是否具有作曲能力的鉴定，对她有否提供历史上公认的由她“唱腔音乐设计”的曲谱进行鉴定；与此同时，也要对涉案侵犯许如辉戏曲音乐作品的汝金山配器版本进行鉴定，以甄别是侵犯了许如辉哪个时期哪种版本？通过对许如辉、杨飞飞、汝金山三大类别的音乐作品鉴定，才能作出科学、客观、公允的最后判案结论。最高人民法院2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条规定：司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依职权，或者应当事人及其诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。《民事诉讼法》第七十二条对职权鉴定的规定也很明确。上诉人认为，一审判决中认定的事实有误、认定事实不清、适用法律错误，程序使用不当等等问题的出现，正与一审法院没有进行权威性、科学性鉴定有着直接的和必然的关系。

     上海市一中院的一审判决书（页14）提到：“对许如辉是否为本案系争曲目的作曲者进行全面审查”。既然如此，那么在仅有半天的庭审时间，是无法对许如辉30年内近百部戏曲音乐作品作“全面审查”的。而后长达一年有余的法院调查过程中，也未见法院安排专门机构作鉴定工作。没有鉴定，单凭被上诉人几位证人的几句话，就不足以推翻系争作品是“水辉作曲”的历史传统署名。

     3．判决文本

     一审判决书文本共19页，除了判决必列的原、被告双方姓名、地址、代理人资料、证据目录外，其它所列的双方证据的阐述内容和篇幅，严重失衡。没有详细列出原告所提证据，没有列出原告对事实真相的阐述意见。这样的判决，怎么能让社会看出判案依据呢？此外判决书中大量引用与案件无关的沪剧曲调、沪剧流派和戏曲评论，完全掩盖了判决书应起出【许如辉音乐作品被侵权】的事实真相。这无从比对的判决书，又怎么能使判决客观、公允、反映了历史真相？再则，中国唱片上海分公司早在2003年已承认侵权，2005年11月23日庭审时也并未否定原承诺，所以法庭的这份一审判决，对原、被告来说，完全是本末倒置，是非颠倒。

     二．实体方面：

      1．一审判决对关键事实认定错误

       一审判决书（页16-17）认定：“《妓女泪》、《为奴隶的母亲》、《龙凤花烛》与《白鹭》等四部沪剧中的音乐，是由包括杨飞飞、许如辉、黄海滨等人在内的演职人员在传统戏曲音乐基础上共同创作完成的。”上诉人认为，这样的认定与客观事实、历史事实不符。

       （1）  许如辉系涉案剧目、系争唱段的作曲者，对作品享有著作权。

        A． 上诉人（一审原告）提供的、原勤艺沪剧团上世纪5，60年代印制的上述剧目的演出节目单、演出说明书、演出宣传单显示，作曲署名均为“水辉”（即许如辉）。谁司职，谁署名。这批说明书和下面提到的报纸广告等，是包括“勤艺”团长杨飞飞在内的剧团艺委会决定下的对外宣传文品，最接近历史前沿，极具公信力的一批书证。庭上被告对这批书证并无异议，对“水辉作曲”也无异议。既然肯定“水辉作曲“，也就是肯定水辉是系争《妓女泪》、《为奴隶的母亲》、《龙凤花烛》与《白鹭》全剧音乐的总设计师，音乐演出效果的总负责，其职责包括全剧唱段音乐和气氛音乐。供演出的总谱是许如辉完成的，其音乐内容包括主题音乐的确立、剧中人物风格各异的音乐语汇、全剧主旋律的创作、数条配音和配器的创造、以及复调、和声、移位等作曲技法的娴熟应用。

       为确保演出音乐效果，演员和琴师必须无条件服从许如辉音乐指令，按照许如辉总谱演出，不得逾轨。至于许如辉戏曲音乐好听，充满中国古典音乐韵味，不是偶然的，此处暂不展开，仅用副团长赵春芳生前（2000/5/16）对原告袒露的肺腑之言结束：“勤艺的音乐外面评价最高，音乐听起来舒服”。

       B．1954年11月4日《上海新民晚报刊》、1963年1月18日《新民晚报》刊登的沪剧《为奴隶的母亲》的演出公告上，作曲署名“水辉”。

     C．上世纪5，60年代《解放日报》、《新闻日报》的相关报道，作曲署名“水辉”。

     D．《上海沪剧志》记载系争剧目作曲署名“水辉”：《妓女泪》“作曲水辉”（页74）。判决书（页6）中提到：“《上海沪剧志》关于《妓女泪》的作曲记载并无许如辉的署名”，并不正确。《上海沪剧志》：《为奴隶的母亲》“作曲水辉”（页79）。而《龙凤花烛》与《白鹭》因整部戏没有收入，故无记载。

     E.  《中国戏曲音乐集成。上海卷》记载系争剧目作曲署名“水辉”。

     F.   杨飞飞授权书 （《杨飞飞沪剧专辑》，上海音像出版社）列明：《为奴隶的母亲。回家路上》唱段作曲水辉。

     G．  上诉人在一审已经提交的其他相关证据。

     H．“上海市第一中级人民法院知识产权判决书（2003）沪一中民五（知）初字197号”，关于编剧金人告赢《为奴隶的母亲》唱段署名权的判词中写道：

     本院对双方当时人提供的证据的真实性均予以确认，据此，查明以下事实：…… 被告出版社曾于2003年3月28日向上海市文学艺术著作权协会支付出版系争VCD的版权使用费。在使用作品明细表中记载“扎鞋底”和“手推石磨顺势转”两个选段的曲作者均为水辉，编译配者均为金人，每个选段支付的使用费为人民币200元。上海市文学艺术著作权协会出具的收据上写明是“代收”。

（http://www.chinalawedu.com/news/17800/179/2006/11/zh85491140291111600216974-0.htm）

     上海一中院2003年判案中的“扎鞋底”和“手推石磨顺势转”，正是本案中《为奴隶的母亲》“思家”一段。同是沪一中院民五庭，为什么判决不一样？2003年既已判定《为奴隶的母亲》中“‘扎鞋底’和‘手推石磨顺势转’两个选段的曲作者均为水辉”，同样选段，在已有生效判决所确认的情况下，为什么在这次判决中判给杨飞飞（唱腔音乐）、黄海滨（伴奏音乐）？后一种判法，有何实质性的依据推翻历史结论？推翻一中院自己已有的判决？这种判法，又把历史上自始自终、真正在进行“选段”音乐作曲的水辉（许如辉）放在什么地位？

     沪剧《为奴隶的母亲》中的《思家》，深受民众喜爱，是许如辉的经典唱段音乐，但被上诉人汝金山折腾和糟蹋得一塌糊涂，一审法院竟看不出其中问题，对被上诉人糟蹋该曲一再予以认可。

     何谓作曲？它是一种创造活动，其成果必然是之前没有完全相同的曲谱。《思家》是许如辉对沪剧曲调改良后的独特创作，著作权当然属于许如辉。被上诉人汝金山在传统曲牌字眼上兜圈子（页15），但深入许如辉音乐旋律的精髓了没有？许如辉言：“我是一个中国古典音乐研究者”，早在30年代，他就谱写了大量民族乐曲如《锦绣乾坤》、《壮志千秋》，《还我河山》等，并亲率“子夜乐会”国乐团在上海电台演出。戏曲音乐的民族化，是他中国古典音乐情结的延伸，所以他才会成功的以民族化的旋律，写出不朽的《思家》。包括杨飞飞、赵春芳、江建平、毛羽（被告证人）等勤艺沪剧团演职员均认可：“许如辉戏曲音乐的最大特点是民族化，创作过独特的过门音乐”（2000/4/28，杨飞飞家）。杨飞飞、黄海滨有什么民族音乐功底和素养，能写出民族古典化的“思家”？离开许如辉，杨飞飞又有何独立成章的“唱腔音乐”传世？《思家》完全是许如辉的音乐风格，是许如辉沪剧《为奴隶的母亲》完整音乐的一部分，不容分割！

     上诉人的亲人许如辉是系争剧目全剧音乐作曲的这一事实，是历史早有的定论，是客观存在的事实。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款，署名权是著作权法赋予许如辉的人身权。《中华人民共和国著作权法》第二十条还规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，是终身的，不容随便剥夺。

      （ 2） 本案无实质性“相反证据”足以推翻传统署名——作曲水辉（许如辉）。

     《中华人民共和国著作权法》第十一条第二款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权。与著作权有关权益的权力人，但有相反证明的除外。

     这里所谓的“相反证明”，是指与对方证据对等的相反证明。

     一审法院将一审被告（二审被上诉人）汝金山的几位证人的证言，作为相反证据，是不对等的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“ 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。一审被告及证人没有提供与原告对等的任何一张说明书、报纸广告，与许如辉合作作曲的协议。而且，从民事诉讼证据的效力上来说，书证的证明力要明显高于、大于证人证言，因为从属性上讲，书证是客观的，能够反映事务的本来面目；证言是主观的，容忍受证人情感的左右。一审判决仅仅以少量且与案件有利害关系的证人证言来改变上世纪五六十年代以来已有的历史定论，改变作品的已有署名，根本没有实质性的证据。

     （3） 即使证人杨飞飞、主胡黄海滨对涉案剧目，系争唱段有参与，也不是音乐创作，他们与许如辉之间不是合作作者关系。

      证人杨飞飞是一名优秀的艺术家。上诉人从没有否认或贬低过她的艺术成就。杨飞飞上世纪40年代初所演剧目全部为沪剧传统剧。在1952年底许如辉参加该团音乐创作前，未见到任何一部音乐自创剧目，配音用传统曲牌。杨派的代表剧目、唱段全部系由许如辉作曲。在《为奴隶的母亲》磁带出版前言中，有“在解放后所主演的新戏《妓女泪》中，她与音乐工作者配合默契，把“迂回”、“三送”等八种曲调有机结合，创作出“杨八曲”，而上述各种曲调的有机结合，恰恰符合了现代音乐作曲手段的规律，印证了作曲家在这些唱段上的创作贡献。如果说杨派唱腔是演员与乐师独立完成的，那为什么所有历史资料证明，在杨派代表剧目，包括《妓女泪》都是水辉作曲？如果说水辉只是创作了前奏、幕间音乐等，那么有哪些证据能够予以证实？好演员不等于就是一个作曲家，也不等于所有剧目的唱段（包括词与曲）因其演唱或演唱过就成为其本人创作。杨派之所以被称为杨派，其赖以成名的时间段到底是什么时候？为何在幕表制时代，没有形成杨派？为什么恰恰是是水辉进入勤艺沪剧团后到文革前这一时间段形成杨派？为何在文革后，杨派就再无可与5，60年代剧目相提并论的著名剧目？为什么杨派演唱会所唱的也基本上都是原有剧目？

     演员作为戏曲团体中的一员，在戏曲演唱中的身份是两个：演唱和表演。从戏曲流派的形成通常情况而言，一般都是由演员基于对艺术和剧本的感受，通过对戏中人物的理解与刻画，依赖演员自身的嗓音条件，在按照作曲的曲谱，在唱腔和演唱方法上作不同的处理，演员在表演过程中通过扮演的角色使其独特的表演风格逐步被观众所认可，在其独创性的表演风格具有一定知名度后即被成为一种流派。在有专业音乐工作者（作曲）的艺术团体中，演员身份的局限性（只在演唱领域和表演领域）决定了其无法直接证实作曲领域中的作曲事务。演员对唱腔的理解最终是需要作曲“完善与定曲”。所以演员对戏曲音乐的参与是辅助性的，不是真正的音乐或唱腔创作。真正起主导作用的还是作曲。二者关系不可本末倒置。本案中，没有证据能够证实杨飞飞、黄海滨在系争唱腔音乐中有着共同的合意和共同的智力劳动成果。他们在作品中的关系不符合法律规定的“合作作品法律关系”，他们二人均不是真正创作者。再说，黄海滨已故世，根本就没有在本案中出庭、提出诉求，怎么能把许如辉的署名权判给他？

     2．一审判决认定事实不清

    （1）  被上诉人证人证词有失公正，原审法院不应采纳  

     一审法院采纳了被上诉人的证人杨飞飞，赵春芳等人的证言。庭审中，杨飞飞主张自己是《妓女泪》等戏的唱腔所有人。请注意，杨飞飞作为被上诉人的证人，却反过来主张自己对争议的戏剧享有著作权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“ 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。试问她所谓的“《妓女泪》等戏的唱腔基本上是自己设计的”，有没有之前的任何法律判决认可？或者任何公开出版物证明？证人主张自己是诉讼争议的权利的所有人，法院能采信这样的证言吗？杨飞飞的证言是否与本诉的争议有关呢？她的证言是否能称为相反证据？这样的证言怎能做到客观公正？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。杨飞飞及其丈夫赵春芳的证言一味强调自己是争议的戏曲音乐的著作权人，原审法院也没有任何法律上的依据，便认定了这样的一个事实，而基于这样的认定所作的判决，上诉人认为有失公正。

     杨飞飞书面作证和庭上作证有矛盾。书面证词不可信，看得出是在被告汝金山的误导下，按汝金山口吻所写。如：“水辉主要负责幕间曲、气氛音乐和大合唱；他是新文艺工作者，对沪剧不熟悉，对沪语四声不熟悉；《妓女泪》是在一条船上想出来的。”

     事实是，她在庭上作证“对水辉音乐创作不大了解” 。许如辉说一口地道上海方言，早前是流行歌曲、电影音乐词曲家，进“勤艺”前已在上海沪剧团写了《白毛女》、《罗汉钱》》、《大雷雨》等5部大戏音乐，对沪语四声会不熟悉？“《妓女泪》是在一条船上想出来的”？哪条船？河上还是海上？哪一年？有消息报道吗？有新闻图片吗？一想就想出一台戏来了？这样口上说说就变真相了？事实是，《妓女泪》抗战时就有了，是徐醉梅根据电影改编，名《慈母泪》，宋掌轻此时也编过幕表制，1950年刘谦整理，后加入了石见作词的“八曲”，作曲水辉（《上海沪剧志》，页74）凭这点，就可说明杨飞飞作证天马行空，其它证词又怎么可信呢？

     杨飞飞自己在庭上作证：“我与水辉是老朋友，唱的是传统曲牌，如凤凰头、三送等。我没有创造出任何一种曲调，而顾月珍创造过“反阴阳”调。我唱的时侯有音乐伴奏，“过门”是主胡拉的，黄海滨只创作过一只‘过门’。传统过门我哼不出，背景曲调不知道。我只知道一个人唱，其他情况不大知道，水辉音乐上帮助不大了解，音乐怎么创作没有感觉，大概乐队比较知道，配音是要付出劳动力的，总谱是有的。”

     杨飞飞在书面证词中写道：“因为都是我自己搞的唱腔，只要署名杨飞飞演唱就说明一切问题了”。她只要求演唱权，并没有诉求“唱腔设计”。

     杨飞飞长期担任上海勤艺沪剧团团长，对作曲水辉的工作竟一无所知，不可思议。也难怪，多年占据舞台光环，从不考虑幕后功臣对剧团所作贡献，仿佛整个勤艺沪剧团就她一个演员，一个主胡！

     1955年3月11日“新民报晚刊”载文：杨飞飞1955年演《刘胡兰》时，“文化程度很低，不能直接读脚本”。于音乐，她在书面证词中也承认：“我不懂谱子，也不识谱”，唱的又都是传统曲牌”。而作为一个演员，唱曲牌是基本功，自然要勤练苦唱，若连曲牌也唱不来。还算什么演员呢？而水辉并没有给你套套传统曲牌，他是呕心沥血为你写新曲，费尽心血为你设计过门。他在80年代初说过：“几十年来我为剧团杨飞飞的成名，撰写了几乎所有的曲子”。杨飞飞对剧团剧务部老臣子，怎么如此忘恩负义？再说，作曲难道就不化心血？他曾对上诉人的母亲说：“今天写出一身大汗”。写《为奴隶的母亲》音乐时，常常热泪盈眶，无法自拔。副团长陆才耕评价：沪剧《为奴隶的母亲》每个音符，都是水辉用血写成的”。编剧金人和主胡陈锦坤一致称赞：“音乐是大师级的”。没有许如辉，哪有杨派？把许如辉音乐成分去掉，再唱唱看？听得下去吗？

     再分析一下杨飞飞庭上证词：“过门是主胡拉的”（并不等于过门是主胡写的）。“黄海滨只创作过一只过门”（照此话推理，其它显然是作曲水辉写的）。杨飞飞的唱段还只是戏中一小部分，水辉要负责全部演员的唱腔过门，为勤艺写的过门是无法计数的。杨飞飞一条过门也没写过，更不要谈唱段的配音和配器了。连谱都不识，怎么指望写出标准演出谱，供大乐队演奏？不能滥用“唱腔设计”四字，“哼唱”得七上八落，属于原生态的毛坯，把原生态的哼唱变成优雅唱曲，是作曲家精细艺术加工后的成果，作曲是高级的专业工作，很多时候需直接谱曲。两被告让杨飞飞“唱腔设计”，不是太难为她了吗？汝金山和她认识这么久，不说一台大戏吧，为什么不为她写一段“沪剧开篇”传唱出来？唱来唱去，都是许如辉的作品。

     从杨飞飞证词可见，她是利用自己的嗓音条件，扬长避短，根据老曲牌哼唱，等别人加工，她并不具备唱腔设计的能力，她也没有诉求“唱腔设计”，勤艺沪剧团历史上制作的说明书和报刊广告上，也从未有某某人“唱腔设计”的说法和署名。50年来杨飞飞从未诉求“唱腔音乐”，为什么突然要求呢？交证据都有时限，现在来诉求，不也过了诉讼时效了吗？

     杨飞飞2001年4月27日授权上海音像出版社出版唱段选时，也没有主张“唱腔设计”权。请读她签署的一份“授权书”：

     …………………………………………………………………………………………
              
      授权书       
        
        
        
   本人确实拥有包含有以下内容的全部版权及著作权。 
   现授权上海音像出版社出版发行【杨飞飞沪剧专辑】录像制品。

         
       序            曲目      时长       词          曲       演唱 

       1。  《碧落黄泉》（玉茹临终）       范青凤                     杨飞飞 

       2。  《孤岛血泪》 （ 金媛自叹）     刘谦砚、王复光   王国顺     杨飞飞  
       
       3。  《为奴隶的母亲选段》（回家）    金人             水辉      杨飞飞  
        
       4。  《星火燎原》选段                                           杨飞飞 

         
         
         
   以上共  首（段）    
        
        
   授权人：     杨飞飞（签名）   
        
   （签章）     
   27/04/2001     

   …………………………………………………………………………………………
            

     暂且不谈授权书中的种种谬误，杨飞飞清清楚楚地列明：“《为奴隶的母亲》“回家”，是“水辉”作曲，她只是演唱。

     原被告让杨飞飞作掩护，以“唱腔设计”作最后防线。实际上，本案侵权版上也没有列出“作曲杨飞飞”字眼。而没有作曲，何来配器？汝金山当然明白，日后恐全面替代水辉作品作曲地位。

    （2）   缺席证人证词被大量采纳

     万智卿、赵春芳、毛羽均未到庭，证据无从质证，他们的证词却被大量采纳？是否合乎法理？

     一审判决书中列出万智卿证词（页7）：“一部戏的作曲署名不等于也是具体唱段的作曲者，许如辉不可能是杨飞飞沪剧流派的作曲者。” 这么武断地说话，有没有过硬的书证？万智卿的书证又在哪里？ 上诉人曾多次向法庭陈述万智卿的其它谈话，为什么不在判决书中同等列出，以让社会作比较？万智卿认为：“一部戏的作曲署名不等于也是具体唱段的作曲者”，他是否把《芦荡火种》中的“办酒水”的唱腔音乐划归给了丁是娥？他是否把《芦荡火种》中的“智斗”唱腔音乐划归给了丁是娥、邵滨荪和俞麟童？万智卿自订的标准自己都做不到，凭什么打压许如辉？作曲能力有别，《芦荡火种》音乐由5个人合力完成，不等于许如辉也要另请4位共同完成《为奴隶的母亲》音乐。许如辉有能力作曲、配音、配器一肩挑。更奇怪的是，万智卿证词洋洋数页，主要是与作曲马骏之争《杨乃武与小白菜》中几段唱腔设计权。这完全是万智卿自己的私事，应另案起诉，与许如辉案有什么关系？什么都不列，判决书中独独列出万智卿这一段，客观、逻辑、合常理吗？不是在误导大众吗？事实上，勤艺沪剧团90%以上杨派成名作的作曲是许如辉（水辉），许如辉还“不可能是杨飞飞沪剧流派的作曲”？

     2005年11月中旬，万智卿在越洋电话中对上诉人说：“杨飞飞的戏看得不多，对勤艺的作品实在不了解”，连作品也不了解，还能作什么证？说不了解，还是有点了解的，1951年，许如辉是上沪《白毛女》的作曲，万智卿是乐队乐师。2005年7月19日上诉人在上海采访万智卿时，他对许如辉音乐佩服得“五体投地”：

     “与你爸爸中艺（上沪前身之一）沪剧团认识，印象最深是《白毛女》。我从50年代请来的作曲专家身上学到很多东西。许老师蛮受欢迎。我帮助他排演、教唱。《白毛女》进山洞一场戏，春、夏、秋、冬四段配音，我对许如辉的音乐感受是“五体投地”，听了这四段曲子的涵义，我觉得春是春，夏是夏，秋是秋，冬是冬。当时我年纪还轻。第三幕山洞里这场戏是丁是娥（注：与筱爱琴前后场）演的。”

     其二，原被告证人赵春芳已故世，未到庭接受质询，他的证词竟被采纳。赵春芳证词的核心，是以副团长身份，证明许如辉是只写“大合唱、场景音乐”的作曲。赵春芳2005年来说此话，是否太晚？许如辉1952年11月进团（勤艺）为何不和他签订如此作曲条款？1952年是否有此作曲条款？赵春芳没有任何实质性的证据来证明其言，这样的证人证言是否可采纳？

     而且原被告汝金山所请杨飞飞、赵春芳、毛羽、江建平、杨吉民等有利害关系的证人，异口同声说许如辉是“大合唱、场景音乐作曲”，但没有一个人手中握有当年与许如辉签署的文件——这是串供、在捏造事实。

     2005年9月27日，上海宝山区文广局组织科出具证明：“许如辉1953年1月进勤艺沪剧团任作曲，曾用名许水辉、水辉等。” 人事档案中根本没有“大合唱、场景音乐作曲”的提法。这个情况，法庭是清楚的，组织出具的证明复印件，已在另案（许如辉沪剧《少奶奶的扇子》侵权案）给过法庭。

     这种说法，完全起于一审被告汝金山答辩词中为推脱侵权责任而强加于许如辉，竟然被一审法庭采纳，致使事态发展不可收拾，判决书中到处都是“许如辉是大合唱、场景音乐作曲”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。为对许如辉负责，为对历史负责，这种毫无根据、强加在许如辉头上的“大合唱、场景音乐作曲”不实之词，不该从判决书中“请”出去吗？

     《为奴隶的母亲。七岁人家帮人做》，是许如辉1954年为丁国斌设计的，毛羽后来照唱而已；《两代人。睡吧艾衣江》单是前奏曲，许如辉就写出了长段精彩的弦乐曲，毛羽不会健忘的，例子太多了，不展开了。原被告汝金山请出死无对证的黄海滨，说他为杨飞飞记谱，但其列出的证据（被判决书采纳）《妓女泪。八曲》恰恰注明：“据1956年上海人民广播电台录音记谱”，这不正是根据许如辉的作曲记的谱吗？文革中，许如辉整整4年遭残酷迫害，皮鞭抽打是家常便饭，罪名是“反动学术权威”，“为杨飞飞写黑曲”……。证人中有的就是当年打手，今天又出来统一基调，否认许如辉对勤艺和沪剧的杰出贡献，一些人永远是时代的弄潮儿！

    （3）  判定《妓女泪》等四部沪剧的音乐由唱腔音乐与伴奏音乐组成，不符事实。

    《为奴隶的母亲》、《妓女泪》、《龙凤花烛》、《白鹭》不是传统老戏，而是上世纪5，60年代新编的现代戏，作曲均是水辉（许如辉）。而水辉进入勤艺沪剧团后，由琴师套曲的时代已成过去，取而代之的是作曲总负责制，戏曲音乐改革时代的到来，作曲行使“定腔定谱制”和总谱制。许如辉完成的是一部部大戏完整的戏曲音乐，包括唱腔音乐和与演唱无关的气氛音乐。其中唱腔音乐包括独唱音乐、合唱音乐、对唱音乐，及过门音乐、衔接音乐等等。气氛音乐包括序曲音乐（前奏曲）、幕曲、闭幕曲和情景音乐等等。加上复调、和声、移位等现代作曲技法的应用、构成了一部立体型的、系统工程式的戏曲音乐作品。许如辉的作曲功能即在此，非演员、琴师可以驾驭。不然，杨飞飞、黄海滨都早于许如辉进团，他们能胜任，还要聘请许如辉进团担任作曲做什么？判决书强行对许如辉戏曲音乐作品进行分割，完全不符合戏曲作曲原理，戏曲作曲历史。许如辉是其戏曲音乐作品唯一著作权人，历史传统署名正确，不容推翻。

    （4）  被上诉人汝金山侵权事实清楚，需承担侵权民事责任

     被上诉人汝金山侵权事实清楚，需承担侵权民事责任。汝金山使用许如辉上世纪5，60年代作品，在侵权制品——录音带上署名“配器”，已构成侵权。先有作曲，后有配器。根据及相关法律规定，使用他人作品，应当指明作者、作品名称。汝金山故意违反法律禁止性规定，在系争唱段和剧目中未指明是根据许如辉作曲而配器，应当承担侵权责任。

     （5）  被上诉人中国唱片上海公司侵权事实清楚，应承担相应法律责任。

     被上诉人中国唱片上海公司副总编陈建平女士2002年表示：“水辉是很有名的，我们这里资深戏曲编辑都知道”。既然说这句话，中唱上海分公司是了解水辉（许如辉）作品的，但中唱厂提供库内许如辉作曲作品给汝金山，在其后出版发行的音像制品的著作权属负有审查义务，签上许如辉作曲署名。然而中国唱片上海公司疏于审查长达十余年，除了作曲项，编剧项也是空白，应承担相应法律责任。

     3。一审判决适用法律有误。
 
      一审依据著作权法第三条第（三）项之规定予以判决，是不全面的。真正应该依据的是除了上诉法律规定外更应该依据著作权法第十一条第四款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定审理判决。另外既然依据《民事诉讼法》第六十四条规定判决，就应当要求或严格审查当事人的主张和证人的证言是否客观公正，而不能不加判断的予以认定。
                     
     综上所述，上诉人认为：一审判决对关键事实认定错误，对部分事实认定不清。审理程序不妥，适用法律错误。判决不客观、不公正，不能令人信服，应当予以撤销。上诉人一审诉讼请求合情合理合法，应予支持。

     
    三。原审法院没有公正客观地在庭审中比对音乐，判决错误。

     上诉人认为，比对音乐是判决的重要依据之一，鉴定音乐是一项技术要求很高的工作，法院不是专业音乐鉴定机构，无法从客观专业的角度对双方的音乐作出比对。一审法院在长达一年多的庭审过程中，从未接受上诉人意见，聘请专业音乐鉴定机构进行比对，而是请上诉人提交比对，然后召集双方比对，再由一审法院内部工作人员自行鉴定比对，最后在判决书中作出极不符合事实的判决。

     根据一审法院的要求：上诉人比对了《为奴隶的母亲》“思家”和“归家”两场戏，含“归家”三段合唱，要求的年代为1962年版，1979年版和汝金山涉案署名作曲（扬子江）的1998年光盘版。上诉人在2006年12月2日，挂号寄出比对结果。2006年12月29日，一审法庭按排双方在庭审中比对。

     沪剧《为奴隶的母亲》，许如辉1954年首演即为作曲，后来剧本修改了5次，许如辉相应作了至少5次大的修改，包括1954年版、1955年版，1960年版（中唱厂存有录音记录），1962年版（上海电台保存有全剧录音），1979年版（中唱厂出过选场）。许如辉自始至终是该剧作曲，享有该剧音乐唯一著作权人权益。

     庭上比对那天，先播放被上诉人（一审被告）1998年侵权光盘《为奴隶的母亲。归家》（抄袭自许如辉1979年版）。放完后，法官把许如辉1979年版（中唱厂1982年出版，选场），1962年版（上海音像公司，全场）给被上诉人察看，准备播放。这时被上诉人宣称，不用播放了，因为是差不多的！注意，被上诉人自己都认可差不多，不要听了，连比对都没有进行下去……。可是一审判决书中，法院不把侵权光盘与1979年版作比对，竟认定侵权光盘的音乐与1962年版的演出录音不一样（许如辉1979年作过修改，当然不会完全一样），侵权光盘的音乐与上诉人提供的1955年《为奴隶的母亲》曲谱不一样，以此判定汝金山侵权不成立。明明是侵犯了1979年版，还要作出颠倒是非的结论，法院是如何作出的？再说上诉人提供的1955年版并非法院要求比对的版本，也非音响产品，更非总谱，只是主要配音部分的分谱，证明许如辉1955年即为《为奴隶的母亲》作曲。这样胡乱比对，不是故意为被告掩盖侵权真相了吗？

     真理只有一条，把一桩假的事情硬要说成真的，无论如何是会露出破绽的，这就是比对中问题丛生的原因。上诉人对比对不服，需专门鉴定机构重新鉴定。

   四．上诉人（一审原告）未被一审法庭采纳的部分陈述

      1．一部完整的音乐作品，岂容分割？

     被上诉人（原被告）出版的涉嫌侵权磁带，“词、曲者”的著作权均被侵犯。其中许如辉词部分占总数的1/6（与刘谦合有），曲部分占总数的10/12。

    中唱厂和汝金山作为全国知名出版社，音乐专业人，不会不懂著作权法。A面为唱段：“杨八曲”（两段，1957年录音）、“思家”（ 1960年录音）、“今日方知春常在” （1960年录音）、“碧绿枝叶” （1959年录音）；B面5个为纯伴奏带（播放的次序与A面相反）；这些唱段和伴奏，主旋律确凿，完全是许如辉5，60年代的音乐作品，是历史上许如辉完整音乐作品——大戏中的一部分：“杨八曲”是《妓女泪》选曲、“思家”是《为奴隶的母亲》中的一段、“今日方知春常在”是《龙凤花烛》选段，“碧绿枝叶”是《白鹭》中的唱段。既然是完整音乐作品之一部分，这些唱段音乐的著作权，理所当然归于许如辉。唱段和伴奏是许如辉总体音乐作品的一部分，就如许如辉培植的大森林中的一颗树，岂能从森林中分出去？原被告将原告引导到去分析一棵树，否定它们是大森林中的一员，这与当年许如辉作曲的实际情况完全不相符合。许如辉是一部戏音乐的总设计师，创作时由他行施所有作曲权，最后写出总谱，供剧团公演。就算是唱段，写好主旋律外，许如辉的唱段创作还包括过门、配音和配器。唱腔是演员设计的，难道她能写出数条音部、数种配器？而且，被告侵权产品明显依傍在一部大戏的盛名之下，如《为奴隶的母亲。思家》，《白鹭。碧绿枝叶》怎么能把“思家”，“碧绿枝叶”分割成任何人可主宰呢？历史上又有什么说明书、曲谱证据，这些唱段音乐非许如辉创作？

     原告在庭上出示《为奴隶的母亲》总谱，内明确载明：“思家”唱段的音乐包括“主旋律、配音、配器”，总共是6条配音（含主旋律）和4组配器（含主胡），完全是许如辉原创作品，与全剧的音乐衔接、溶合为一体，岂容分割、强行侵犯？再则，该侵权磁带还剥夺了所有编剧的著作权，经一审法庭劝喻，本案暂时不诉。两被告不经许如辉继承人同意，擅自使用，修改作品不算，还拒不署名，拒不支付应得报酬，时间长达十年，侵权行为明确，还想把一泓清水搅混。尚且，这些作品均是经典作品，文革前就具有广泛的社会影响。

     2．手稿、曲谱与总谱

     手稿，手写的记录文本。许如辉所有音乐作品，均有手稿，进勤艺沪剧团后也不例外，如《为奴隶的母亲》至少就有5稿，前4稿交“勤艺”印刷后成演出稿，最后一稿交“宝山沪剧团”。因此手稿应由剧团负责保管。但文革浩劫，“勤艺”大小仓库被烧毁（杨吉民提供），剧团被砸烂，这是整个国家民族的不幸，法庭应考虑这个因素，而不是一味责怪上诉人“举证不能”。再说，文革中许如辉命几乎不保，还能保住资料？本案上诉人提供的书证已十分过硬。即使手稿没有了，曲谱是可以还原的，下面会提到。

     曲谱，印刷而成的作曲谱子。曲谱的品种繁多，就许如辉的戏曲曲谱而言，就有总谱，主胡谱、琵琶谱、中胡谱、主要配音谱、合唱谱、唱段谱等。除总谱外，其它曲谱又可称分谱。陈锦坤先生2005年9月告诉我：其它曲谱都从总谱抄录而来，印成后供伴奏和演唱人员区别使用。

     总谱，供演出用的正式谱子，由作曲独立完成。许如辉的戏曲总谱包含“唱词、主旋律、配音、配器”等多个部分。总谱一般大开张、寸把厚，其中最重要的是主旋律谱，许如辉谱写，演出时由主胡（沪剧中是二胡）乐师担当。如需要时，许如辉还会写出甲、乙两条主旋律，由两把主胡演奏，如《茶花女》。这是许如辉的独创，他借鉴了西洋音乐中甲、乙两把提琴同为主旋律手的特点。许如辉对沪剧的贡献真是很大的，要听过他的全部作品，才能知道为什么他的作品受人欢迎。

     从总谱中可以看出，唱段只是其中一部分，而杨飞飞的唱段更是唱段中的一部分，唱段的主旋律则包括前奏、唱腔、过门和甩腔音乐，如何区分唱段中的唱和过门等帮衬音乐呢？唱段中只要演员换气不唱时的伴奏，就是。这些当然都是作曲家的定谱作品。

     而总谱中的主旋律音乐，除了唱段外，还包括每场戏的序曲、场景音乐、唱段间衔接音乐、人物对话时的气氛音乐、幕间过度曲、闭幕曲，以及合唱曲等。它们是许如辉总体构思中的不同环节，有机结合起来，才成为一部戏的主旋律音乐。加上配音、配器，成为完整总谱。怎么能把唱段音乐从许如辉的完整总谱中分割出去呢，怎么分离得开呢？

     此外，许如辉要根据每部戏的特定年代、特定地区、特定人物、设立特定人物音乐语言，这样，就有历史剧或现代剧（《陈化成》与《夺印》）之分野，新疆或福建地区（《两代人》与《南海长城》）的不同，忠良或奸臣（“陈化成”与“牛鉴”）之差异，农夫或交际花（“王老二“和“白萍”）的区别……。不同人物的音乐语言，可到唱段音乐中去找！加上场景音乐语言、许如辉创作出一部部风格独特的大戏音乐。为勤艺写了近50部。许如辉戏曲作曲手法多样，旋律流畅漂亮，音乐相当耐听，例证太多，暂不展开。

     俗话：“书是读的，音乐是听的”，所以历史上的电台录音、音响出版物，就是最有力的证据保存。许如辉作曲手稿虽不在了，但从电台广播中，是可以把总谱复制下来的。许如辉的曲谱大量流传在外，全上海近千家“沪剧大家唱”社团中，没有一家没有的。

     判决书中多次提到上诉人（一审原告）提交一审法庭的1955年《为奴隶的母亲》曲谱。这不是供演出的“总谱“，而是“分谱”——“主要配音谱”。原告意在说明：许如辉1955年就是《为奴隶的母亲》作曲，汝金山充其量只有8岁，已在作曲？谱中第“25段”结尾处注明：“接唱《四季相思正调》；又如第“23段”结尾处注明：“复奏到黄妈倒水上止”……。“接唱《四季相思正调》”和“复奏到黄妈倒水上止”，均是作曲许如辉指令所在，是许如辉全剧音乐布局提示！是许如辉在行使他的作曲权！怎么成了《四季相思正调》不是水辉写的呢？“黄妈倒水”前，音乐能停顿吗？显然不能。凡曲谱中出现水辉指令处，演员、乐队必须无条件服从，没有商量余地的。“1955年曲谱”不是总谱！是主要配音谱，证明许如辉1955年就是沪剧《为奴隶的母亲》的作曲！老资格、权威得很。至于许如辉早在1954年就是《为奴隶的母亲》作曲，提供的当年报纸广告已证明。

     一审被告汝金山辩称：“原告没有正规出版刊物上署有水辉名字的唱腔凭证”，以此否定“五段曲子”为水辉所作。原告认为：作为戏曲音乐作品，出版的磁带、CD、电台广播，公开演出、报章广告、说明书等，即为公开出版。又如，中国音像大百科编辑委员会出版的《为奴隶的母亲》全剧（1962年电台实况录音），内含说明书3张，明确列出：“编剧金人，导演叶高，作曲水辉，演员杨飞飞、赵春芳、毛羽”。各位专业职责的分工十分明确，毫无含糊之处。作曲“水辉”，涵盖了许如辉（水辉）对该剧音乐的全部著作权。公开出版物上的署名，还不算公开出版物署名？

      3．身为作曲，许如辉岂能不管“唱腔”？

     唱腔来自整部戏，唱腔成名，得益于整部戏优秀。许如辉身负作曲重责，统筹全剧音乐，岂能不管“唱腔”？判决书中把唱腔与许如辉作曲分离，不符事实。

     许如辉生前（约1982年）在一封信中写道：“‘勤艺沪剧团’过去是享有盛誉的剧团，主要演员杨飞飞赵春芳，早期还有丁国斌。我与他们合作了将近三十年，——每一剧本、每句唱词、每一曲调，我都认真负责下过一番心血。” 同时期，许如辉又说过：“几十年来我为剧团杨飞飞的成名，撰写了几乎所有的曲子”。这是值得注意的作曲家的真话。

     没有作曲，哪来配器？这是音乐工作者的常识。汝金山没有征得许如辉继承人同意，擅自使用许如辉作品，又不署许如辉之名，构成侵权。为了掩饰侵权行为，汝金山又辩称唱腔是杨飞飞设计的。如果真是杨飞飞设计的，为什么不在你的侵权磁带封面署上她的名字？

     被告汝金山辩称唱腔是杨飞飞设计的，为什么在《杨飞飞沪剧流派演唱会》（三张CD片，扬子江音像有限公司总经销）里，进一步侵权，署名“作曲、配器汝金山” ，剽窃的作品为许如辉作曲的《妓女泪》、《为奴隶的母亲》、《龙凤花烛》，《星火燎原》、《家》、《王魁负桂英》、《卖红菱》、《茶花女》；许如辉作曲及编剧（与刘谦合作）的《白鹭》，许如辉作曲及移植（与金人合作）的《两代人》。汝金山既然认为“唱腔是杨飞飞设计的”，“与作曲水辉无关”，又署上“作曲汝金山” ？辩称与行为自相矛盾。

     被告汝金山对同是“配器指挥”的磁带，《马莉莉唱腔精选》列了作曲：万智卿、汪建平等名。为什么都是作曲，标准不一样？

     许如辉对唱段音乐是如何加工创作的呢？有以下一些手法：

     1．许如辉拿到剧本，首先就要根据压韵原则，对所有唱词进行修改。他在“我如何作曲“手稿中写过：“我学的是旧制学校，背诵过《佩文韵府》，钻研过语音反切，懂得了韵，写出了词，作起曲来就非常容易。”他是中国早期流行歌曲词曲家，20年代末期，就写过《永别了我的弟弟》等名曲，百代、胜利和丽声公司灌过40余张唱片。勤艺许多剧目，如《蓝娘》，他还是作词者，笔名“白水”。为演员定腔，主要是作曲定的，要根据剧情，防止演唱者重复。沪剧唱腔采用传统曲牌，这是很正常的，否则不是沪剧了，但要进行改革，这是许如辉作曲的特色。定腔后，让演员根据嗓音条件哼唱曲牌，这也是沪剧界常用办法。由于大多数演员不识谱，又不会记谱，所以由作曲或作曲指定专人记谱，如杨飞飞哼唱，陈锦坤记谱。上下句不顺，要帮她修正，最后还要唱给她听，因为她不识谱。我问过陈锦坤先生：“你记的谱到哪里去了？” 他回答交给了水辉。这就是当时情况。他还说：水辉看过还要修改，因为水辉是整部戏的作曲，要由水辉决定用还是不用。水辉要根据戏的特色，为唱段写出前奏、过门，甩腔音乐。唱腔的情绪化、旋律化，与其他部分的衔接，也是水辉作曲时考虑的。他在写这些唱段音乐时，已在心中很动感情地把全剧的唱段唱熟了。他还要考虑唱段的节奏。陈锦坤回忆：

      “《为奴隶的母亲》中，杨飞飞饰演的春宝娘离家前唱的一段“补衣裳”，思绪万千，感情深切，唱的是慢三角板，水辉老师用再慢一倍的三角板，以及特别为杨飞飞设计的甩腔烘托，使杨派唱腔如虎添翼”。（《忆水辉老师》，后摘登于新民晚报）

     2．用整部戏的主题歌或主题音乐切入唱腔，也是许如辉常用手法。如汝金山侵权的唱段和伴奏音乐《白鹭。碧绿枝叶》，说成是杨飞飞“设计”的。我要问，判决书中列出这个调，那个调，究竟弄清楚许如辉的创作意图了没有？谁能回答“碧蓝绿枝叶”前奏音乐是什么？是来自许如辉的《白鹭》主题歌：《愿白鹭，青春常在》！不经意就把许如辉的“主题音乐”带出来了，还说不是许如辉的作品？《白鹭》被演员称为唱腔音乐改革的典范，不是许如辉参与，音乐怎么改革呢？何况这出戏许如辉还是编剧之一！许如辉写好唱词，演员才分得到唱，把许如辉撇得一干二净，对得起这位勤勤恳恳、像老黄牛般为“勤艺”工作、铸就“杨派”、“春派”、“勤艺风格”的作曲大功臣吗？

     每部戏有主题音乐，这是许如辉作曲的特点，如《为奴隶的母亲》主题音乐是“夫妻本是同林鸟”和“呜呜呜，皮老虎”，这是在剧中不同场合，根据剧情，反复出现的主题音乐，旋律不长。许如辉时常把主题音乐添入唱段，点明情景，如《为奴隶的母亲。回家路上》前奏曲的第一节，就是“呜呜呜，皮老虎”，段中又反复多次应用，因为春宝娘急着赶回家去见春宝。唱段的主旋律写好后，许如辉加过门、甩腔，经配音，配器后，才形成完整唱段，放在一边待用……，每段唱段化尽了许如辉心血。

     是许如辉把一段段尚无“活力”的传统曲牌，通过上述作曲手法，加以革新，“激活”起来。唱段还要与整部戏作衔接，这些工作都是作曲许如辉做的。他需要整体把握，对整部戏的音乐负责。最后是由许如辉写出正规曲谱——总谱，供正式演出用。

     “唱腔设计”是一种艺术创造，要形成正式曲谱才行。许如辉接手后的“唱腔”，要让它情感化，旋律化起来，要作很多精加工，最后成为一件艺术品！否责，演员倒退到3，40年代，手执“的笃板”，唱“幕表制”就是了，还需要什么新音乐工作者的介入呢？许如辉进入沪剧界后，谱写的唱段和戏的气氛音乐，非常独特。可抽掉唱者，单独欣赏的。勤艺沪剧团音乐革新，始于1954年，是许如辉着手进行的。他还边改革，边为乐队扫盲识谱（陈锦坤提供）。演员更不识谱的了，怎么会作曲呢？岂不天大笑话。

     3．许如辉首创“基本调加音”，如《龙凤花烛。月下思梅》，杨飞飞唱的是清板，许如辉用复调法，设计了另外一条旋律，充满韵味，从头贯穿到尾，使该曲成为名曲。

     为唱段加过门音乐，绝对有高下之分。有些唱段，许如辉一句一过门。而《为奴隶的母亲》“离别”，“归家”等，音乐更是从头到尾，连绵不断，唱段和场景音乐完全揉合在一起，并用多条旋律，来表现悲切的离别，归家情景，音乐充满了戏剧性。编剧金人和主胡陈锦坤一致认为“音乐完全是大师级的”。如果唱腔是演员设计的，轮到唱时，难道她退到台角，仅一人为她单独伴奏，自管自唱，然后回到许如辉的音乐情景中，与众人汇合？一部戏有时有20几个角色，唱腔音乐都是演员作的？你们也从不为他人唱腔设计，个个角儿依此类推，戏还成戏？有这样演戏的吗？不成了大杂烩？这不正好证明作曲是全剧音乐设计师的吗？
 
     4．许如辉中国民族音乐素养深厚，熟悉江南丝竹，古典乐曲，1935年就写过《壮志千秋》（上海电台、全运会公开演奏过）、64人演奏的《新胡茄十八拍》等民族交响乐曲，因此原创沪剧唱段，驾轻就熟。如《为奴隶的母亲。思家》，是许如辉原创，独一无二，绝对是经典名曲，旋律极为动听，是民族音乐与戏曲音乐的完美结合，是典型的许如辉风格。杨飞飞有能力设计？

     5．许如辉时常编剧、作曲双肩挑，因此，他编写唱词的同时，音乐已成形。如《两代人。狱中》和《白鹭。碧绿枝叶》。

     许如辉早在1936年任明星影片公司作曲期间，已与贺绿汀合作，为电影《清明时节》配音，因此配音，配器无需假他人之手。剧中人欢乐时，许如辉会让笛声飞扬起来；剧中人悲哀时，许如辉会让低音胡琴徘徊，变化虽微，点点滴滴都是他的作曲心血！

     许如辉在1968年文革受迫害期间，曾写下感情十分真挚的一段话：“我热爱沪剧，十五年来我学到了丰富的沪剧音乐。”许如辉并没有说：“十五年来我学到了丰富的杨飞飞音乐”。是许如辉从丰富的沪剧音乐中，吸收了养料，以己深厚的民族音乐积累，溶化出独特的音乐语言，创造出杨派音乐——先有许如辉音乐，才形成杨派的历史进程。

     一位音乐人士听了许如辉的《为奴隶的母亲》和《陈化成》后表示：这些戏的音乐即使放到今天，也是非常优秀的，许如辉作曲是有章法的，将来一定会有人来研究他的作品。

     4。  关于《妓女泪。八曲》

      被上诉人汝金山在答辩第2条中辩称：“《妓女泪。八曲》不是水辉（许如辉）的作品，1954年说明书上印有水辉的署名是因为水辉在《妓女泪》一剧中加入了场景音乐。”但他自己1985，1986年两次署名是《妓女泪。八曲》的作曲？！

     “八曲”是《妓女泪》选曲之一。前述《妓女泪》并非杨飞飞书面证词所说：“是在一条船上想出来的”。《上海沪剧志》第74页载明：《妓女泪》根据电影《胭脂泪》改编，徐醉梅抗战时期改为幕表制《慈母泪》，文滨剧团演出，此时，宋掌轻也编过幕表制。1950年刘谦整理，后加石见作词的八曲，水辉作曲，杨飞飞主演，八曲成为《妓女泪》中一场戏“金媛寻子”。 “八曲”成名，是许如辉音乐加工以后。

     被上诉人在辩词中写道：杨飞飞“运用”了八种曲调。这里用词是“运用”，就是实质所在。不是创造，是“运用”，也即“拿来主义”，唱了八种曲调而已，这些曲调都是沪剧传统曲牌。如“八曲”开头“四面一片是荒凉”，杨飞飞唱的曲牌是“凤凰头”；与“杨淑英告状”第一句“具状人，叶门杨氏女” 石筱英唱的曲牌“凤凰头”，大同小异。

     上诉人查过50年代初的报纸，沪剧界除杨飞飞外，汪秀英、王玉琴等都在报上打出过“唱六种曲调”云云的广告。而后来唯独杨飞飞的“八曲”成名，怎么与许如辉没有关系呢？原告可在庭上公开播放“八曲”，让法庭专注听听杨飞飞唱工外的许如辉创作的背景音乐。

     杨飞飞证词说：1951年是幕表制，赵春芳从香港回来，八曲还在改，三曲变一曲。说明当时八曲还没有成熟。此后《妓女泪》没有再演出，报刊记载直到1956年10月，才重新公演，作曲水辉。这是《妓女泪》从幕表制走向剧本制，定腔定谱制的重大转折性的公演。许如辉（水辉）对“八曲”重新处理，精心艺术加工，配上独特音乐，创作前奏、过门、甩腔音乐，“激活”了这段唱段，八曲才成熟成名。1957年又由中国唱片上海公司灌成唱片发行，流向社会，深受戏迷喜欢。“杨八曲”的叫法，也是后来的事。

     关于《妓女泪》和“八曲”，2000年5月16日，为了探索许如辉的音乐风格，上诉人曾录音采访过杨飞飞。她说：

     “ 我是49年刚刚开团，他（指赵春芳）50年还在香港，我迭只戏已经出来了。后来音乐上他（许如辉）是帮助的，具体怎么帮助我想不起来了。你爸爸没有来，阿拉迭只戏已经出来了，是一班“幕表戏”，50年“幕表戏”。我到香港回出来，重新再加演，迭个辰光你爸爸来了，他肯定对音乐上总归有帮助的，我具体是记不起来了（赵春芳插话：迭个辰光阿拉没有作曲的）。”

     从杨飞飞证词可见，《妓女泪》经历了从“幕表戏（唱到哪儿算哪儿，今天明天不一样）”到“重新加工（许如辉作曲，定腔定谱，根据总谱演出）”的重要转折，变成流传至今的《妓女泪》和“八曲”。一出戏的历史演变脉络非常清楚，许如辉是《妓女泪》和“八曲”唯一作曲，

     上海人民广播电台近年播放杨飞飞唱段选时，紧随《妓女泪。八曲》后，主持人有一段话：“听了上面的这段《杨八曲》，我们可以发现，杨派唱腔深纯质朴、委婉动人。杨飞飞吸收了其他几位著名演员的演唱技巧，如丁是娥的咬字吐音，杨月英的潤腔特色，筱月英的起腔送腔，并与音乐工作者一起琢磨研究，结合自己擅唱低音的特长，将它们溶与一炉。”（电台录音磁带）

     上海著名文艺评论家周良材文章中写道：“杨飞飞在解放后所主演的新戏《妓女泪》中, 她与音乐工作者默契配合, 把 “迂回”,  “三送”,  “道情”, “反阴阳” 等八种曲调有机组合, 创作出缜密绵延, 跌宕有致, 节奏多变, 委婉感人的 “杨八曲”, 把杨派演唱艺术, 推向新的高峰。”（《为奴隶的母亲》前言，中国音像大百科编辑委员会出版，1990年）

     60年代某日，文露（上诉人之一）曾问父亲许如辉：“‘八曲’最后两段是‘清板’，为什么没有伴奏？” 许如辉答：“是故意不放伴奏，造成一种气氛，全场肃静，听杨飞飞唱，最后结束才配上一段音乐”。没有伴奏，也是一种伴奏，是许如辉对“八曲”独具匠心的处理。许如辉作曲细腻，构思独特，这是小例子一桩。

     杨飞飞说：“‘杨八曲’是我自己唱出来的”。听起来好象没错，电台里是您的声音，舞台上是您的身影，多数市民只记住了您。但请杨飞飞想一想，“杨八曲”的词是你写的吗？曲是你作的吗？没有“石见和水辉”，哪有您的“杨八曲”？把词和曲之间的前奏、过门、衔接、甩腔音乐，和配器音乐全部去掉，把乐队也去掉，单唱试试看？

     5．戏曲与歌剧

     被上诉人汝金山答辩第5条辩称：戏曲作曲不是歌剧作曲，言下之意，仿佛戏曲作曲不算音乐家似的。他既打击了历史上所有的戏曲音乐家，也把自己贬得一文不值。其本意无非是“唱腔是演员的”。不要忘了，戏曲演员也不是在唱歌剧，他们是按既有传统，不断重复演唱老曲牌而已。

     把沪剧唱成歌剧，退而求次，把沪剧唱成越剧，把沪剧唱成京剧，都是行不通的！许如辉原来就是写歌剧音乐的，如《木兰从军》，主演杨薇。但许如辉不能把沪剧写成歌剧，而是取长补短，这才是他高明之处，且成功了。

     戏曲应借鉴歌剧的旋律，歌剧应学习戏曲的曲牌。唯有这样，两者皆会出好剧目。具体落实到戏曲界，谁能担此重任，自然是许如辉等新音乐工作者！于是上世纪50年代初期，便成了新戏与旧剧的分水岭。沪剧告别了“幕表制”，推出剧本制、导演制、作曲制（音乐上的定腔定谱制）。这是艺术的需要，也是剧种发展的需要，是时代进步的体现。许如辉就是20世纪5，60年代中国戏曲繁荣时期杰出的新音乐工作者之一，今天居然成了被上诉人及证人辩称的“不熟悉演员的演唱方法，无法进行创作”的新音乐工作者？

     如果许如辉没有留下大量作品，哪有一些人侵权的资本呢？

     历史亦表明，许如辉是第一个以音乐专家的身份，从华东文化部戏改处调入沪剧界的作曲家。许如辉也是沪剧界第一个提出：“沪剧要走民族化歌剧音乐发展的道路”的作曲家，时间是1951年，创作沪剧《白毛女》音乐之时，且实行了总谱制。沪剧《白毛女》音乐是戏曲音乐走向歌剧化和民族化的发端（见“许如辉与中国现代戏曲音乐”，《中国音乐学》，2004年第2期）。1951年说明书中特别提到：“《白毛女》演出，将有许多动人的新曲调出现”。因此，从《白毛女》开始，许如辉为沪剧引进了许多新曲调。而《白毛女》是公认的沪剧音乐改革的第一出戏。自1951年起，他是上海沪剧团《白毛女》、《罗汉钱》、《大雷雨》、《粉碎糖衣弹》和《凯歌迎繁荣》5部戏的作曲。1952年11月，许如辉的加盟，又使勤艺沪剧团得到了空前的发展，而杨飞飞也正是在许如辉介入作曲这个阶段达到了其作为演员的艺术顶峰，这决不是一种巧合，而是由于许如辉的作曲使勤艺沪剧团的剧好听、好看、耐看。

     戏曲也是歌剧，是中国特有的民族形式的歌剧，如京剧的英译文名就是“Beijing Opera（北京歌剧）”。提出“戏曲作曲不是歌剧作曲”这种奇谈怪论，否定50年代戏曲音乐家的杰出成就，目的只有一个：使用他们的作品，继续剥削他们。

     住香港98岁高龄的词家陈蝶衣，不必亲自到市场缉查，每天都能收到版税，放心得很。而中国大陆呢？如一位戏曲音乐家所说：“我们用极大的代价在维权，他们却以极小的成本在侵权。”正派作曲家“高处不胜寒”，成了弱势团体；侵权事端愈演愈烈。

     综上所述，上诉人认为保护知识产权必须要尊重历史，并维持原有秩序的稳定。本案的系争作品自诞生之日起已有几十年，在过去的几十年中，从未有人对作曲家许如辉的资格进行过任何质疑，那么，根据原有的书面证据加以确认，是最明智的选择。如果仅仅因为今天突然有人自称著作权人，又拿不出实质性的证据，而否定原有著作权人，必将造成秩序的混乱，而且，与此案类似的情况将会不断重演。而法院如仅凭某人的自述即推翻历史上已有确证的事实，更将造成社会的混乱，那么知识产权被任意践踏的事情就会不断出现。因此，上诉人认为，根据已有的书面证据，完全可以再次确认许如辉（水辉）就是系争作品的作曲著作权人，这是历史，不容篡改。

     鉴于本案的“判非所诉”，鉴于案件的复杂性和司法公正与否对社会的影响力，鉴于证人身份的特殊性和其个人的社会影响力，鉴于许如辉在中国音乐史上的作曲成就，为了维护许如辉的戏曲音乐著作权，上诉人认为本案不宜发回重审。故请求上海市高级人民法院根据《中华人民共和国著作权法》和《民事诉讼法》的规定，在查明事实的基础上，直接改判。

     此致

    上海市高级人民法院

       具状人：许文霞

      2007年2月20日