上海许如辉案诉 中唱上海公司、汝金山侵权

（二审代理词）  
          

承办律师：崔月清   河南德英杰律师事务所

     审判长暨合议庭：

     在这起二审案件中，作为许文露、许文雷特别授权的诉讼代理人，现根据本案事实，依据我国现行法律规定，发表如下代理意见：

     一、许如辉系本案系争作品的著作权人，依法对这些戏曲音乐作品享有著作权。

     这一事实，不仅有涉案剧目的原始节目单，宣传单，也有报纸刊登的演出公告，还有许多音像公司制作发行的视听资料都能够予以证实。其中，原始节目单、宣传单是当时许如辉所在的剧团也就是这些资料的制作单位――－上海勤艺沪剧团的组织行为、法人意志。客观真实地反映了当时涉案戏曲音乐创作的真实情况。截至目前，几十年来，没有任何人（包括案件的当事人和证人）提出过异议。对其真实性无人怀疑，对其权威性，大家都是一致认可。历史的记载可以说是历史的定论。

     在这起案件中，由于当事人提起的是侵权诉讼，而非确权之诉，提起的是侵权赔偿之诉，而非确权划分之诉。所以，代理人认为，对涉案戏曲音乐作品的权利审查虽然说是必要的，但绝非是苛刻的。许如辉既然是涉案作品全剧的作曲者，那么理所当然地也是涉案唱段的曲作者。这一点无容置疑。

     两被上诉人辨称“许如辉是全剧作曲者但并非是涉案唱段的作曲”，其实质就是推翻上述历史定论。根据法律规定，对历史性的结论只要有相反证据是可以推翻的，那么本案审理的焦点之一就是审查两被上诉人是否有相反证据。这里的审查应当是深入的全面的也是苛刻的。对其提供的书证和证人证言，要审查判断其是否属相反证据范畴，证据的效力是否高于或优势于原始档案资料。

     一审法院将“许如辉是否涉案唱段的曲作者”作为全案审理的焦点和核心，是走入了误区，不仅完全背离了著作权法“依法保护著作权人的合法权益，惩处侵权行为”的立法宗旨，而且犯了“将完整的戏曲音乐肆意分割”的常识性错误。不仅没有对相反证据的审查意识提高到法律所要求的审判高度，而且违背不诉不理原则，肆意背离案由将侵权之诉按确权之诉审理判决，对证人证言，不是按最高法院法释【2001】33号《规定》中的第七十八条“通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等综合分析做出判断”，而是将证人的诉讼地位违法拔高到超越当事人的地位，拔高到了“比原告还原告，未起诉却享权”，导致判非所诉。由于一审法院审判走入了误区，致使案件由简单变为复杂，固有的文艺秩序被打破，原告“起诉不仅未能维权，反而丧失了著作权”，“证人作次证，天上掉馅饼，作曲变辅助，演员成作曲”。如此，原告的诉讼目的无法实现，只有上诉。

     二、被上诉人中唱上海公司侵权事实清楚，依法应当承担侵权责任。

        （一）、一审判决书载明，中唱上海公司有如下答辩意见：

              1、对涉案剧目当时的演出公告、宣传单上均署名水辉无异议；

              2、主观上无侵权故意；

              3、原告主张权利后，其以积极态度进行协商解决。

              4、原告索赔数额不合理。

        （二）、在二审庭审中，中唱上海公司的代理人再次陈述了上述观点。

        （三）、从中唱上海公司与上海文著协的来往信函可以看出，当一审原告（二审上诉人）主张权利后，其对侵权基本事实是认可的，在行动上也是比较积极的，比如，积极回复文著协函件，在给一审原告、上诉人许文霞的信中说“已在多个节目中补上了水辉的名字”。经查属实。

     基于以上几点，代理人认为，中唱上海公司对其侵权的基本事实是认可的。因此，本案的焦点问题就集中在需要法庭来审查认定被告定是过失侵权还是故意侵权以及原告应该得到多少索赔上。但代理人感到奇怪和不解的是一审法院竟置被告对侵权基本事实予以认可之情形下，不去认定过错形式，不去做必要的调解工作，反而陷入了被告为达到自己不是故意侵权而提出的“许如辉虽然是涉案剧目整场戏的作曲，但不是其中唱段的曲作者”这一荒唐命题的误区中，以致于最终导致判决错误。

        (四）、中唱上海公司在两审中的辩解均不能成立。

     其主要辩解观点是：许如辉虽然是涉案剧目整场戏的作曲，但不是其中唱段的曲作者。主要理由为：“文革前作曲的主要职责是记谱、合唱等”

     对此，代理人认为，被上诉人辨称的“文革前作曲的主要职责是记谱、合唱”等观点根本不能成立。理由如下：

          1、与中国音乐史、中国戏曲史、中国戏曲音乐史的记载完全不符。上诉人在二审中向法庭所举证据之“20世纪五六十年代的戏曲音乐”（节选自文化艺术出版社出版的《戏曲音乐史》）以及“新中国建立后的戏曲百花齐放”（节选自《中国戏曲史教程》，文化艺术出版社出版）中明确记载新中国成了后，戏曲及戏曲音乐改革（统称“三改”，即改戏、改人、改制。）的历史背景，“新音乐工作者”与戏曲音乐改革以及“三改”所带来的戏曲全面繁荣。史料的记载，充分说明了许如辉作为新音乐工作者进入勤艺沪剧团后的工作身份、工作地位，作曲的功能、地位、价值和作用。

          2、没有任何证据能够证实只负责合唱、场景音乐等而不参与唱段作曲。没有证据证实当时勤艺沪剧团有“演员设计唱腔，作曲负责气氛音乐”之类的分工。口说无凭。

          3、被上诉人辨称，录音带中的沪剧唱段，基本旋律为沪剧传统曲调如反阴阳等，首先，与本案无关联性。

     其次，如果没有传统曲调、曲牌就不是戏曲音乐，这是由戏曲音乐的特性所决定的。如何吸收传统、怎么吸收、吸收多少，那是作曲的技巧范畴。那种因为涉案唱段中有传统曲调就否认是许如辉作曲的论调不仅是荒谬的，更是荒唐的。

     （五）、被上诉人中唱上海公司应当承担的法律责任。

          1、中唱上海公司出版录音制品侵犯了下列权利：

            （1）、署名权。该录音制品中未署涉案戏曲音乐作品著作权人许如辉（水辉）的姓名，未表明其作者身份。其行为违反了《著作权法》第十条第一款第（二）项的规定，构成侵权；

            （2）、获酬权。中唱上海公司使用许如辉作品制作录音制品，依法应当取得著作权人许如辉（已去世）的继承人也就是全体上诉人的许可，并支付报酬。其行为违反了《著作权法》第三十九条第一款之规定，构成侵权；

            （3）、复制权。中唱上海公司的行为侵犯了许如辉继承人也就是本案上诉人本来所享有的以印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。其行为违反了《著作权法》第十条第一款第（五）项之规定，构成侵权；

            （4）、发行权。中唱上海公司的行为侵犯了许如辉继承人也就是本案上诉人原本所享有的以出租或赠与方式向公众提供作品的权利。违反了《著作权法》第十条第一款第（六）项之规定，构成侵权。

         2、中唱上海公司应当承担的法律责任。

           （1）、根据《著作权法》第四十六条、第四十七条之规定，其应承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

           （2）、根据《著作权法》第四十八条和最高人民法院相关司法解释之规定，其应当赔偿上诉人的全部经济损失，包括因维权所发生的合理支出。

      三、被上诉人汝金山的行为构成侵权，应当承担民事责任。

     （一）、汝金山行为方式：

           1、庭审查明了如下基本事实：

           （1）、汝金山是被上诉人制作发行的录音制品――《沪剧名家名曲伴奏系列（3）》中的配器者；

           （2）、汝金山配器的来源是许如辉（水辉）戏曲音乐作品，也就是说他是根据水辉的原创音乐配的器乐。

           （3）、明知是在使用水辉原创作品，而未注明出处未说明来源未署水辉姓名，未支付报酬，属主观故意。

           2、汝金山的使用方式是“改编”。

     众所周知，戏曲音乐中的配器是对原创音乐的不同程度的改变，重新配器后的音乐作品，在法律上被定性为“改编作品”。汝金山的“改变”原创音乐的行为符合著作权法中的改编作品的特征，属改编作品的范畴。

          （二）、汝金山应当承担的法律责任。

             1、汝金山在行使改编作品权利时侵犯了原作品的著作权，其行为违反了《著作权法》第十二条之规定，构成侵权。

             2、汝金山在改编作品时，未经著作权人许如辉（水辉）继承人的许可，构成侵权。

             3、汝金山系故意侵权，主管恶性大，性质恶劣。

     根据《著作权法》第四十六条、第四十七条之规定，其应承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

             4、根据《著作权法》第四十八条和最高人民法院相关司法解释之规定，其应当赔偿上诉人的全部经济损失，包括因维权所发生的合理支出。

       （三）、汝金山一二审的辩解理由均不能成立：

     其在一二审的辩解归纳起来有以下几点：

             1、  原告（上诉人）未出示系争五个唱段的具体旋律原稿及正规出版物上有水辉署名的证据。

      对此，代理人认为：

      首先，原始节目单、演出公告和演出说明书这些证据上面均有水辉的署名，证据来源合法，内容客观真实。，这些证据已完全能够说明水辉对系争作品的作曲身份，汝金山和中唱上海公司对此也并无异议。

      其次，所谓的“具体旋律原稿”，在案中完全没有提供的必要。汝金山要求提供此类证据没有道理，一审法院要求提供该证据不仅加重了我方当事人的举证责任，而且是偏离了审判方向。因为著作权法明确规定“如误相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。汝金山对其主张应当提供“相反证据”。

           2、  证人证明水辉不是系争唱段的曲作者。

       对此，代理人认为：

       首先，将完整的戏曲音乐肆意分割的本身就是犯了常识性的错误，不符合戏曲艺术的规律。

       其次，汝金山一方的证人证言不客观不真实。

        （1）、从证据种类看，是证人证言。案件事实表明，汝金山和证人杨飞飞关系密切【有工作关系】，且各证人之间也有利害关系【赵春芳和杨飞飞系夫妻关系】。

        （2）、从证据效力看，根据民事诉讼法和最高人民法院的司法解释，这些证人证言的证明力要小于原告和上诉人方的证人证言。间接证据的证明力要小于直接证据，传来证据的证明力要小于原始证据，物证、档案的证明力要大于证人证言。

        （3）、从证明内容看，首先，杨飞飞等证人在作证时（或当庭或书面），均大量使用或基本上都是猜测、推断及评论性语言，而不是按照法律要求的“应当客观陈述其亲身感知的事实”。这些行为，严重违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条之规定。其次，杨飞飞等证人的证言不仅没有其他证据予以证实，同时也与客观事实严重不符。如，杨飞飞对“演员负责唱腔，作曲只管气氛音乐”的叙述与戏曲史、戏曲音乐史、勤艺沪剧史不符，也与上诉方二审提供的专家证言、诉讼辅助人员证言和出庭证人证言不符。另外，证人和一审法院将一部部完整的戏曲音乐肆意分割不仅是不科学的而且也是荒唐的。杨飞飞作为演员所述唱腔的形成程序仅仅是在解放前的情形，上世纪五十年代初开始的“三改”（改人、改戏、改制）活动，使得豫剧的王基笑、沪剧的许如辉、黄梅戏的时白林等一大批新文艺工作者进入了戏曲团体，从事专业作曲工作。此后，定腔定调，谱写曲谱。戏曲创腔、音乐设计均有作曲统筹，作曲在戏曲音乐中是总设计师的地位，再有经验的演员也要服从于作曲（刘如曾语）。演员根据个人嗓音等自身条件，凭着对角色的理解，对人物的塑造，在演唱过程中能够完善提高作曲内容，对作曲者有帮助和辅助作用。但说到底演员不是唱腔的创作者。在没有原始证据证明当时创作戏曲音乐时，演员和作曲确有“演员自己唱腔、作曲只管气氛音乐”的分工，那么仅凭演员口述是不能认定的。在说明书、节目单、演出公告和正规出版物上既然署名是全剧的作曲，那当然也包含着是其中唱段的作曲了，这点无容置疑。所以这些证人证言均不能采信，均不能作为定案的根据。

       四、本案带给人们的思索：

     近年来，戏曲界出现了一些值得注意的现象，个别不具备音乐创作知识和能力的演员或相关人士，对当年曾在国内产生重要影响的“创作剧目”提出是自己创作并要求拥有著作权，甚至提出新音乐工作者所做的工作只是一种可有可无的局部性、技术性的处理，严重背离了历史的真实和艺术创作的科学发展观。这种现象将会严重干扰或动摇我们的文艺评价体系。造成新的社会不和谐因素。代理人认为，在文艺秩序中在文艺范畴内，凡是历史已有结论的东西，特别是几十年来从无人提出异议的结论，没有实质性的相反证据出现时，就不该也不能轻率否定，随意推翻。否则，就会打破固有的文艺乃至社会秩序，产生社会混乱。将不利于保护非物质文化遗产，不利于构建和谐社会。

     保护作曲家合法权益，是人民法院的职责。尊重历史、尊重事实。人们法院在审理此类案件时，应当以保护祖国优秀的戏曲音乐遗产的责任感，去审视历史、对待历史并通过司法方式确认历史。

     此案一审首开否定新音乐工作者作曲先河，引起戏曲界、音乐界和新闻界的极大关注。全国政协委员陈钢等一大批国内外专家也通过不同的方式向法庭表达了“要尊重历史、尊重知识、尊重人才、尊重创造、尊重作曲家权益”的呼声。同时，此案因系涉外案件，也引起了加拿大驻上海领事馆的高度关注。“公平公正”的判决结果能够表明我国对知识产权的保护力度，必将树立我国良好的国际形象。相反，任何不公正的判决结果，也必将会严重损害我国良好的国际形象。

    “维权必受保护，侵权必受惩处”。代理人和当事人始终坚信这一点，并等待着高级人民法院撤销一审判决，直接改判为支持上诉人诉讼请求。

      此致

             上海市高级人民法院

                                                               代理人：崔月清

                                          2007年9月18日