再论许如辉案”判非所诉”的程序错误
---从最高院院长肖扬报告说起

忻鼎稼

（上海复旦大学原计算机科学系教授）

   今年（2008年）3月13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会上作了一次法院工作报告。肖院长在总结司法审判经验和教训时提出：“严把案件的事实关、证据关、程序关和适用法律关，保证案件事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法；保证判决经得起历史的检验，坚决防止冤错案件的发生”。读后很受启发。

   肖院长的报告，思路清晰，条例分明，指出了司法公正，判案恰当的准绳，令笔者联想起年初所写的文章《许如辉案“判非所诉”的空前荒唐》中提到的上海第一中级人民法院对许如辉著作权案的离奇判决，根子就出在“程序关”。在此着重谈谈“程序关”的特殊性和重要性之新认识。
   
   肖院长所提的四关中，“事实关”、“证据关”和“适用法律关”，往往会在案件的判决上以文字形式表现出来（表现得恰当与否又作别论），他们的重要性谁都看的见，而“程序关”通常并不出现在判决的字面上，但却是正确判案的灵魂和核心。审案过程中，“事实、证据、适用法律”方面弄错了一条、或两条，当然影响判案的质量，但有时尚可补救；惟独“程序关”出了问题，则必然判成错案。这种“程序关”的错误，对判案的后果犹如恶性肿瘤晚期，无药可救，只能推倒重来。
   
   对此可用数学来作番类比。法院的立案、审案和判案的过程，与数学中之建立一个新分枝一样，都是一项严肃、严密的过程。任何一个数学分枝理论的建立，首先要为它约定几条“被公认的，不证自明的原则(称之为‘公理—Axiom’)”，由此出发推导出来的定理，万世颠扑不破。同样地，司法的立案、审案、判案，也建立在一整套公认的原则上面，才能保证判案“经得起历史的考验”。肖院长报告中讲的“程序关”，就是管判案基本原则的, 实际上可以把“程序关”称之为“审案的公理”：它规定了立案的条件；怎样立案；案件当事人可以做什么；不可以做什么；法院可以做什么；不可以做什么；先做什么，后做什么；……，目的是使审案有矩可循，越过其中任何一条，或错了其中一条，审案就会出现不可逆转的错误。 

   审案的公理--程序关,写出来实在平凡（trivial），实则不怒而威，在它面前哪个法官都不敢马虎。例如，它对审案，判案范围作如下的约定：

   民事诉讼必须有确定的原告、被告，必须有明确的诉讼要求；   
   民事案件的审理只限于原告对被告的诉讼范围，任何题外的问题一概不予审理，(即“不诉不理”)；
   民事案件的判决，是判出原被告间的是非，而不负责原告(或被告)同其他人之间的是非；
   原告和被告之外的任何第三方对案件权利的要求，只能另案处理；
   等等。
   
   有了这些公认的,常识性的“约定”，才能使民事案件的审理紧紧环绕诉讼要求进行：什么是可以审理的，什么是不予审理的，如此才能审出让原告、被告都认理的判决。
    
   能想象原告诉的是“如何上天”，法庭判的却是“如何落地”吗? 能想象原告和被告均被靠边，却去受理什么“告”也不是的人提出的要求，甚至让他(她)的要求左右诉讼的主题吗？ 这些只能算是笑话式的提问，但不幸却在“许如辉著作权被侵犯案”的审理和判决中出现了。
   
   “许如辉著作权被侵犯案” 的原告要求审理的是“汝金山侵犯了许如辉的著作权”，但法院判决书却大段大段的论述既非原告、也非被告的杨飞飞的“唱腔设计权”，而对原告诉求“不予受理”，这岂止是“如何上天”和“如何落地”的差别？谁都明白，所谓“杨派”不就是一个“唱功”吗，杨飞飞唱功再好，没有人为她写词作曲，她能唱个什么呢？还有什么“杨派”呢？历史上上海歌坛的金嗓子周璇唱功不比杨飞飞差吧，但她有自知之明，知道自己是谁，没有自封为“周派唱腔”,甚至把作曲家贺绿汀，陈歌辛等一脚踢开：“统统是我自己唱出来的”,这真是歌坛大幸。因此请问许如辉案一审法官:

   本案应该审理的到底是“许如辉著作权被侵犯案”? 还是所谓的谁的“唱腔设计权”? 法官凭什么让那位既非原告、也非被告的杨飞飞的“唱腔设计权”进入法庭审议? 法官更凭什么让杨飞飞的“唱腔设计权”取代原告许如辉家属要求恢复的“许如辉的著作权”? 更提一个小学生也能回答的问题：没有作曲家下的工夫，哪来演唱家的唱段？
  
   按立案，审案的程序，上述问题答案只能是：即使杨飞飞的唱腔设计权在许如辉案中确有审议价值，或者她自我感觉良好，有足够原始证据，认为有审议价值，也只能请另立专案。在这场目的在于保护“许如辉著作权”的民事诉讼案中，出现了杨飞飞这样的议题，只能算是一种对审案的严重干扰。

   许如辉案的一审判决岂止是否定许如辉的作曲，为了达到这一目标，已不惜从根本上打击和贬低沪剧和沪剧音乐的创作。判决书中大量的、反复的出现了如下的字句：“沪剧流派是由演员经过长期探索逐渐形成自己特定的唱腔风格；沪剧的唱腔主要由杨飞飞等主要演员根据自己的音色特征、剧中情绪的需要，自行创作设计唱腔，再由乐师记谱，边唱边修改而成；演员在拿到剧本后自己进行唱腔设计，然后根据剧本需要定腔定调；杨派唱腔是其根据剧情需要结合嗓音特长，在沪剧传统曲调的基础上演变而成的。”照此说来，沪剧岂非成了随便哼哼的小调，任何人都能在百无聊赖之余，提着鸟笼，剔着牙垢，边走边哼便可自封为XX派？假如如此，岂非“沪剧作曲家满天飞”了？沪剧这个严肃的剧种还成了什么东西? 至于那个真实的杨飞飞，“连谱也不识，一曲《归国》要教她唱几十遍才能唱会”（见陈锦坤《水辉作品，怎么变汝金山作曲》）。现在由于违背“不诉不判”的基本原则，最后导致演员爬到作曲头上的怪事，这样的判决一旦公开，沪剧界(除杨飞飞外)谁能咽得下这口气，广大沪剧迷如何咽下这口气？全国戏曲音乐作曲家怎么不义愤填膺？
  
   新任中国最高人民检察院院长曹建明曾说过：“一份判决，教育一片”，然而“许如辉著作权被侵犯案”的一审判决中该保护的不保护，该惩罚的不惩罚，导致判决混乱，让既非原告，也非被告的杨飞飞诉求的“唱腔设计权”，替代了原告要求的“保护许如辉著作权”，并对原告的诉求“不予受理”，已直接违背了“不诉不判”的审案最基本的程序原则。许如辉家属当然无法接受这样不明不白的判决，11个月前已送高一级法院复审。上海高院中是否还有谁想把这样的判决救过来的? 这就看高一级法院对肖院长总结教训中强调的“办案程序关”认识如何了……。

     （2008年3月18日网上首发，3月28日修改）

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