司法鉴定申请书
 
[一审判决:（2005）沪一中院民五（知）初字第317号]

（许如辉后人告中唱上海公司、汝金山侵权）

 
   申请人：黄能华，许文霆，许文霞

   被申请人：中国唱片上海公司，汝金山。
 
   请求事项：

   请求对申请人与中国唱片上海公司、上海沪剧院汝金山涉嫌侵犯许如辉戏曲音乐著作权案中的作品及相关专业问题，委托权威鉴定机关音乐专业人士，进行专业鉴定。

   事实与理由：

   许如辉是中国著名戏曲音乐家，其沪剧音乐作品，是穷一生音乐积累、凭深蕴的民族音乐素养和功底、借鉴歌剧音乐手法、运用现代作曲技法、呕心沥血谱写而成。他创作的旋律、音符、语汇、配音，与众不同，独具一格。“民族化”，是同仁对他的戏曲音乐作品评价。他的作品深受欢迎，也屡遭侵权，本案即为一例。由于一审法院没有深入研究许如辉原始作品，就事论事地文字陈述，缺乏司法专业鉴定，至使判决与许如辉创作事实完全不符。为对历史负责，讨回许如辉应有公道，特根据【民事诉讼证据的若干规定】，提起本次专业司法鉴定申请。

   鉴定内容：

     1．一部完整的戏曲音乐作品能否分割？

   本案5部涉嫌侵权作品，与许如辉创作的历史上4部大戏音乐相关，创作较早版本为：《妓女泪》（1956）、《为奴隶的母亲》（1954）、《龙凤花烛》（1953），《白鹭》（1959）。后来许如辉根据历年演出情况，又作过不同版本的音乐修改。根据【著作权法】第十四条：“汇编若干作品、作品的片段……，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权”。【著作权法】第三节“权利的保护期”之第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护权不受限制”。本案作品均是许如辉一部部完整戏曲音乐，能否因分割使用，而使许如辉丧失其原有完整音乐作品的著作权？

   一审判决书中（P。17）写到：“该录音带A 面采用了由杨飞飞于1960年期间的唱段录音……”，在此用词是“采用”。既然“采用”了许如辉完整音乐作品中的一部分，就应严格按照【著作权法】第十四条和二十条的规定，保护许如辉应享有的完整作品的著作权。

   一审判决书中同页（P。17）又写到：“许如辉作曲的音乐与全剧密不可分”，那么一审判决对许如辉完整音乐作品进行分割，依据是什么？

   为此，申请人请求通过专业司法鉴定机构作出专业鉴定：如果许如辉一部部完整音乐作品是可以分割的话，那么分割的理论依据是什么？科学依据是什么？方法论依据是什么？专业可行性依据是什么？专业操作步骤是什么？戏曲音乐史上可比照的分割案例是什么？具体分割的量化结果是什么？多少人可共享署名权？

     2．通过对许如辉戏曲音乐成份分析，再度确定其唯一作曲历史地位。

   据【民事诉讼证据的若干规定】第七十七条对“数个证据对同一事实的证明力”的规定，许如辉是本案涉嫌侵权作品的唯一作曲，这从申请人提供的国家机关证明、音乐制品物证、原始说明书、报章广告、曲谱等直接证据可以证明。涉案的许如辉音乐作品，历史上没有合作者记载，至今也没见到任何具同等效力的相反证据，足可推翻本案作品系“许如辉（水辉）作曲”之历史结论。再则，许如辉戏曲音乐作品已公开发表，其作曲身份早获社会公认。

   一审判决推翻许如辉署名权、唯一作曲的做法，是错误的。对照【民事诉讼法】第一百五十三条，之所以误判，在于“适用法律错误，认定事实错误”。本案已进入了二审法院，申请人请求通过司法鉴定，对许如辉沪剧音乐作品进行成分分析，内涵研究，以此作出对许如辉传统署名、唯一作曲的历史地位的再度肯定。

     3．对本案5部作品与中唱上海公司保存的5，60年代原始录音（许如辉作曲）进行鉴定。如其拒不提供，可以依法适用“证据推定”原则。作出有利于申请人的鉴定。

     4．本案署名“汝金山配器”，先有作曲，才能配器，对汝金山系配自历史上许如辉作品应予以鉴定。

     5． 对中唱上海公司涉嫌侵权版本与许如辉原版本予以鉴定，包括音响、电台录音和曲谱等。

   申请人可提供许如辉的相关音响产品有：

     1． 中唱厂——中国戏曲艺术家唱腔选（40）：杨飞飞（1983，HD-112），内有《妓女泪》“八曲”。另有上海人民广播电台该节目录音。

     2． 中唱厂——杨飞飞唱腔选（一）（HL-52），《龙凤花烛》（“今日方知春常在”，60年代录音）。

     3． 中唱厂——《沪剧名家唱腔集锦（三）》（1984年出品），收入了《白鹭。碧绿枝叶鲜红花》，并说明是根据“1959录音”。

     4。 上海录像公司——沪剧：《为奴隶的母亲》全剧（2000，ISRC——CN——E03——00——006——0？V。J8），有“思家”一段，光盘内载明“作曲水辉”。另，上海音像公司《为奴隶的母亲》全剧（YBD-8），内有“思家”，（1990，3卷装磁带）。此外还有1962，1979年该剧曲谱。

   一审判决认定事实不清，适用法律错误，原因之一是没有司法鉴定。司法鉴定是必要的，也是查明案情的重要程序步骤。为此，依据我国现行法律法规，特申请贵院准许，委托专业权威机关音乐人士进行司法鉴定。

      此致
   上海市高级人民法院
                                   申请人：黄能华
                                   申请人：许文霆
                                   黄能华、许文霆委托代理人：许文霞
                                   申请人：许文霞

                                   二零零七年六月十三日