许文露等诉扬州扬子江音像有限公司、汝金山

侵犯著作权纠纷案件二审

代理词

承办律师：崔月清   河南德英杰律师事务所

   审判长暨合议庭：

   在这起二审案件中，作为许文露、许文雷特别授权的诉讼代理人，现根据本案事实，依据我国现行法律规定，发表如下代理意见：

   一、本案争议焦点：

   通过庭审调查，代理人认为，本案争议的焦点问题集中在以下几点：

     1、 许如辉是否对涉案作品享有著作权？

     2、 扬子江公司使用许如辉音乐作品时，未经许可，未署作者姓名，未支付报酬等行为是否侵权？如果构成侵权则应承担什么法律责任？

     3、 汝金山在扬子江公司制作、发行的《沪剧杨飞飞沪剧流派演唱会》1－3辑上署名为作曲，是否合法？如果构成侵权则应承担什么法律责任？

   二、被上诉人扬子江公司和汝金山的行为均构成侵权，依法应承担民事责任。

   围绕上述争议焦点，代理人认为：

     1、关于水辉系本案系争作品的著作权人的证据是充分的，事实是清楚的。

   这一事实，不仅有涉案剧目的原始节目单，宣传单，也有报纸刊登的演出公告，还有许多音像公司制作发行的视听资料都能够予以证实【完全没有必要再举曲谱方面的证据】。其中，原始节目单、宣传单是当时许如辉所在的剧团也就是这些资料的制作单位――－上海勤艺沪剧团的组织行为、法人意志。客观真实地反映了当时涉案戏曲音乐创作的真实情况。截至目前，几十年来，没有任何人（包括案件的当事人和证人）提出过异议。对其真实性无人怀疑，对其权威性，大家都是一致认可。历史的记载可以说是历史的定论。

   在这起案件中，由于当事人提起的是侵权诉讼，而非确权之诉，提起的是侵权赔偿之诉，而非确权划分之诉。所以，代理人认为，对涉案戏曲音乐作品的权利审查虽说是必要的，但绝非是苛刻的。许如辉既然是涉案作品全剧的作曲者，那么理所当然地也是涉案唱段的曲作者。这一点无容置疑。

   两被上诉人辨称“许如辉是全剧作曲者但并非是涉案唱段的作曲”，其实质就是推翻上述历史定论。根据法律规定，对历史性的结论只要有相反证据是可以推翻的，那么本案审理的焦点之一就是审查两被上诉人是否有相反证据。这里的审查应当是深入的全面的也是苛刻的。对其提供的书证和证人证言，要审查判断其是否属相反证据范畴，证据的效力是否高于或优势于原始档案资料。

   一审法院将“许如辉是否涉案唱段的曲作者”作为全案审理的焦点和核心，是走入了误区，不仅完全背离了著作权法“依法保护著作权人的合法权益，惩处侵权行为”的立法宗旨，而且犯了“将完整的戏曲音乐”肆意分割的常识性错误。不仅没有对相反证据的审查意识提高到法律所要求的审判高度，而且违背不诉不理原则，肆意背离案由将侵权之诉按确权之诉审理判决，对证人证言，不是按最高法院法释【2001】33号《规定》中的第七十八条“通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等综合分析做出判断”，而是将证人的诉讼地位违法拔高到超越当事人的地位，拔高到了“比原告还原告，未起诉却享权”，的地位，导致判非所诉。由于一审法院审判走入了误区，致使案件由简单变为复杂，原告“起诉不仅未能维权，反而丧失了著作权”，“不诉尚有权，诉后没了权”，“证人作次证，天上掉馅饼，作曲变辅助，演员成作曲”。如此，原告的一审诉讼目的无法实现。

     2、根据我国《著作权法》和相关法律法规的规定，即使是职务作品或法人作品，作者仍享有署名权。

     3、根据我国《著作权法》的规定，扬子江公司在其制作的音乐作品的载体上未署作者姓名的行为侵犯了水辉的署名权。未经许可，未支付报酬的行为侵犯了水辉继承人也就是上诉人的获酬权、复制权和发行权。

     4、根据我国《著作权法》的规定，汝金山在本案中的行为符合著作权法第四十六条规定的“剽窃他人作品”和“没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品署名”的情形，侵犯了水辉的署名权和获得报酬等权利。

     5、根据我国《著作权法》的规定，被上诉人扬子江公司和汝金山应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任，其中依法还应当赔偿上诉人因维权而支出的合理费用。

    三、被上诉人扬子江公司和汝金山在两审中的辩解理由均不能成立。

     （一）、扬子江公司辨称，其制作、经销演唱会VCD，经过了上海市广播电影电视局节目中心的授权；

   对此，代理人认为，众所周知，水辉系涉案系争剧目和唱段的曲作者，根据著作权法的规定，作者才是真正的著作权人。在水辉1987年去世之后，其所享有的著作权除人身权外的财产权被其继承人（本案上诉人）继承。上海市广播电影电视局节目中心根本就不是著作权人，有何资格授权他人制作发行录音录像制品？即使他们二者之间有授权，也是无效的，因为其没有授权和接受权利的法律依据。

     （二）、汝金山关于“涉案唱段都是杨飞飞和赵春芳设计”的辩解和证人杨飞飞等证人有关“许如辉虽然是涉案剧目整场戏的作曲，但不是其中唱段的曲作者”的辩解，代理人认为均不能成立，因为:

     1、与中国音乐史、中国戏曲史、中国戏曲音乐史的记载完全不符。

   本代理人在二审中向法庭所举证据之“20世纪五六十年代的戏曲音乐”（节选自文化艺术出版社出版的《戏曲音乐史》）以及“新中国建立后的戏曲百花齐放”（节选自《中国戏曲史教程》，文化艺术出版社出版）中明确记载新中国成了后，戏曲及戏曲音乐改革（统称“三改”，即改戏、改人、改制。）的历史背景，“新音乐工作者”与戏曲音乐改革以及“三改”所带来的戏曲全面繁荣。史料的记载，充分说明了许如辉作为新音乐工作者进入勤艺沪剧团后的工作身份、工作地位，作曲的功能、地位、价值和作用。

     2、没有任何证据能够证实只负责合唱、场景音乐等而不参与唱段作曲。没有证据证实当时勤艺沪剧团有“演员设计唱腔，作曲负责气氛音乐”之类的分工。口说无凭。

     （三）、对汝金山的代理人以“系争沪剧唱段，基本旋律为沪剧传统曲调如反阴阳等”说明水辉不是曲作者的辩解理由，代理人认为，

   首先，与本案无关联性。

   其次，如果没有传统曲调、曲牌就不是戏曲音乐，这是由戏曲音乐的特性所决定的。如何吸收传统、怎么吸收、吸收多少，那是作曲的技巧范畴。那种因为涉案唱段中有传统曲调就否认是许如辉作曲的论调不仅是荒谬的，更是荒唐的。

     （四）、对于杨飞飞、赵春芳等证人的证言，一审法院除存在程序上的不当外，还存在下列问题：

     1、将完整的戏曲音乐肆意分割的本身就是犯了常识性的错误，不符合戏曲艺术的规律。

     2、汝金山一方的证人证言不客观不真实。

     （1）、从证据种类看

   属于民事诉讼证据中的证人证言。案件事实表明，汝金山和证人杨飞飞关系密切【有工作关系】，且各证人之间也有利害关系【赵春芳和杨飞飞系夫妻关系】。

     （2）、从证据效力看

   根据民事诉讼法和最高人民法院的司法解释，这些证人证言的证明力要小于原告和上诉人方的证人证言。间接证据的证明力要小于直接证据，传来证据的证明力要小于原始证据，物证、档案的证明力要大于证人证言。

     （3）、从证明内容看

   杨飞飞等证人在作证时（或当庭或书面），均大量使用或基本上都是猜测、推断及评论性语言，而不是按照法律要求的“应当客观陈述其亲身感知的事实”。这些行为，严重违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条之规定。其次，杨飞飞等证人的证言不仅没有其他证据予以证实，同时也与客观事实严重不符。如，杨飞飞对“演员负责唱腔，作曲只管气氛音乐”的叙述与戏曲史、戏曲音乐史、勤艺沪剧史不符，也与上诉方二审提供的专家证言、诉讼辅助人员证言和出庭证人证言不符。另外，证人和一审法院将一部部完整的戏曲音乐肆意分割不仅是不科学的而且也是荒唐的。杨飞飞作为演员所述唱腔的形成程序仅仅是在解放前的情形，上世纪五十年代初开始的“三改”（改人、改戏、改制）活动，使得豫剧的王基笑、沪剧的许如辉、黄梅戏的时白林等一大批新文艺工作者进入了戏曲团体，从事专业作曲工作。此后，定腔定调，谱写曲谱。戏曲创腔、音乐设计均有作曲统筹，作曲在戏曲音乐中是总设计师的地位，再有经验的演员也要服从于作曲（刘入曾语）。演员根据个人嗓音等自身条件，凭着对角色的理解，对人物的塑造，在演唱过程中能够完善提高作曲内容，对作曲者有帮助和辅助作用。但说到底演员不是唱腔的创作者。在没有原始证据证明当时创作戏曲音乐时，演员和作曲确有“演员自己唱腔、作曲只管气氛音乐”的分工，那么仅凭演员口述是不能认定的。在说明书、节目单、演出公告和正规出版物上既然署名是全剧的作曲，那当然也包含着是其中唱段的作曲了，这点无容置疑。所以这些证人证言均不能采信，均不能作为定案的根据。

    四、本案带给人们的思索：

   近年来，戏曲界出现了一些值得注意的现象，个别不具备音乐创作知识和能力的演员或相关人士，对当年曾在国内产生重要影响的“创作剧目”提出是自己创作并要求拥有著作权，甚至提出新音乐工作者所做的工作只是一种可有可无的局部性、技术性的处理，严重背离了历史的真实和艺术创作的科学发展观。这种现象将会严重干扰或动摇我们的文艺评价体系。造成新的社会不和谐因素。代理人认为，在文艺秩序中在文艺范畴内，凡是历史已有结论的东西，特别是几十年来从无人提出异议的结论，没有实质性的相反证据出现时，就不该也不能轻率否定，随意推翻。否则，就会打破固有的文艺乃至社会秩序，产生社会混乱。将不利于保护非物质文化遗产，不利于构建和谐社会。

   保护作曲家合法权益，是人民法院的职责。尊重历史、尊重事实。人们法院在审理此类案件时，应当以保护祖国优秀的戏曲音乐遗产的责任感，去审视历史、对待历史并通过司法方式确认历史。

   此案一审首开否定新音乐工作者作曲先河，引起戏曲界、音乐界和新闻界的极大关注。全国政协委员陈钢等一大批国内外专家也通过不同的方式向法庭表达了“要尊重历史、尊重知识、尊重人才、尊重创造、尊重作曲家权益”的呼声。同时，此案因系涉外案件，也引起了加拿大驻上海领事馆的高度关注。“公平公正”的判决结果能够表明我国对知识产权的保护力度，必将树立我国良好的国际形象。相反，任何不公正的判决结果，也必将会严重损害我国良好的国际形象。

  “维权必受保护，侵权必受惩处”。代理人和当事人始终坚信这一点，并等待着高级人民法院撤销一审判决，直接改判为支持上诉人诉讼请求。

    此致

   上海市高级人民法院

                                         代理人：崔月清

                                           2007年8月27日