黄能华、许文霞、许文霆，就扬子江、汝金山剽窃案的陈述 

    
[ 2007）沪高民三（知）终第57号 ]

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   审判长暨合议庭：

   许如辉戏曲音乐维权案——状告扬子江音像、汝金山剽窃——，贵院二审已于2007年8月27日庭审结束，现陈述如下：
 
   一．许如辉是系争作品唯一音乐著作权人

   经过一审和二审严格审查（特别是二审期间，我们交了新书证9件，许文露许文雷交了22件），许如辉（水辉）是系争作品唯一音乐著作权人，无疑是不争的事实。本案涉及的作品，并非深锁抽屉的手稿、而是早已获社会公认、上演了几十年、“叫好又叫座”的许如辉完整大戏音乐。尚且这些作品的认同和归属，人证、物证至今具在，不容扬子江音像、汝金山，转移视线，无理切割！汝金山证词“许如辉只写大合唱和气氛音乐”毫无根据，是伪证！

   二审提供的证据，根据 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物……，可以作为证据”，是十分过硬的。

   二审证人，上诉人请了金全余（又名金羽，许如辉学生，沪剧作曲），王绍庭（许如辉临终前频繁会面的音乐人士，作曲），到庭作证。两位证人均肯定了许如辉是本案系争作品唯一作曲的事实，而非汝金山。

   证人金全余，1960年代许如辉戏曲作曲学生，他陈述了慕名而来，尊许如辉为师的经过，许如辉携沪剧音乐作品《两代人》到苏州吴县沪剧团，帮助排练、把《两代人》搬上舞台的往事。结合金羽先生《还水辉（许如辉）先生一个公道》一文：“我现在在想，水辉老师对勤艺沪剧团作出了很大贡献；他的一生，对音乐事业作出了很大的贡献；现在有人出来，要把他抹杀；我想，文化大革命运动批斗的时候，隔离的时候，批判反动学术权威的时候，为什么没有人出来？水辉就是因为写了这些曲子，而受到冲击。现在风平浪静了，出来否定他？所以我感到是非常的不公平”（寒夜闻柝网：http://www.xuruhui.com/viewnews.asp?news_id=284），证人金羽有道教信仰，所言所写，真实可信，不容汝金山代理人等歪曲发挥！

   王绍庭证明：许如辉生前（1986年）对上海戏曲界侵权事端深恶痛绝，从未放弃自己的神圣著作权，并为维护自己是沪剧《为奴隶的母亲》（包括1979年改编版）唯一作曲，曾在他面前厉声问道：“朱润福，何许人也？”。证明朱润福与许如辉没有合作关系，1979年侵犯了许如辉的沪剧《为奴隶的母亲》音乐著权。

   沪剧作曲家奚耿虎，以许如辉唱段音乐《为奴隶的母亲》“回家路上”为例，精辟分析了其中音乐成份，有力反驳了作曲家不管唱腔音乐的奇谈怪论。且许如辉一生设计的全新唱腔音乐，举不胜举。许如辉作曲事实，岂是不辩听、不研究，“纸上谈兵”能轻易否定的？许如辉完整的一部部音乐作品不容分割。奚耿虎发言继而提出了“许如辉创造了沪剧音乐流派”问题，更是充分肯定了许如辉对中国戏曲音乐的贡献，诚望法官引起重视。奚耿虎是沪剧界当代尚能作曲的两位之一（另一人就是侵犯了许多沪剧前辈作曲作品的汝金山），他证明：“当时上海沪剧界的音乐有两大流派、两大音乐风格。一个是人民沪剧团，以丁是娥老师为首的人民沪剧团的音乐风格。其它乐队象艺华沪剧团、长江沪剧团，基本上都是属于人民沪剧团的风格。唯独勤艺沪剧团，它的音乐风格，是独树一帜的，是两样的。你们去听好了，一听，这不是人民沪剧团的风格，是勤艺沪剧团的风格。不是作曲水辉的功劳，勤艺沪剧团能形成音乐风格？风格形成不是一部戏，而是经过长期以来好多部戏的积累，而且有了专业作曲参与以后，才形成的。不然，以前为什么没有树立你的音乐风格呢？戏改以后，作曲来了以后经过了长期的好多年的实践，有作曲作品才有的呢？水辉之前，勤艺沪剧团为什么没有音乐风格？”奚耿虎所言，完全符合许如辉沪剧音乐创作史和对沪剧音乐的贡献。

   对许如辉戏曲音乐贡献和作品风格的重视，不至奚耿虎一位。上海昆剧团作曲李樑今年8月回忆：“约1995年，中国戏曲音乐年会在上海召开。会上，许多代表提到，上海戏曲界的水辉（许如辉）先生，生前对戏曲作曲贡献非常大，但所得到的（包括荣誉）却很少很少。刘如曾也在这次会上发言，表示同感”。上海京剧团高一鸣先生表示，他时常听许如辉的沪剧音乐作品。这些都是许如辉后人不曾料到的，说明许如辉优秀的戏曲音乐，绝非汝金山能糟蹋得了的。

   陈钢的证词，从作曲原理阐述了作曲家的独特贡献无法替代外，对汝金山等侵权行为的本质也予以了揭穿：“汝金山，他本身已经构成了侵权。就按他的说法，唱腔是杨飞飞的，那你也侵了杨飞飞的权呀！明明不是你作曲，为什么你又要署名作曲呢？你不是自已用白纸黑字定下的侵权者吗！现在（一审）法院为了证明这个他们推论出来的‘合理合法’，就引用了通篇都是和汝金山有关系的，沪剧团的人的‘口头证明’作为‘证言’，以图推翻几十年铁定的历史事实，抹杀戏曲前辈一生心血，这是否太轻率、太残忍了吧！ ”

   二．扬子江音像、汝金山没有任何相反证据，剽窃行为确定无疑

   若要推翻历史结论，被上诉方必须拿出具同等效力的说明书、报章广告、曲谱等历史书证！但从一审到二审，扬子江音像、汝金山，拿不出任何一张书证证明涉案作品系汝金山所作。扬子江音像光盘远销海内外，任凭“杨飞飞流派演唱会”音乐署名变成“作曲汝金山”，侵犯了其中许如辉的音乐著作权，违法了《中华人民共和国著作权法》第二十八条：“出版者、表演者、录音录像制造者，广播电台、电视台等依着本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利”；第三十九条录音录像制作应取得著作权人同意，并支付报酬；第四十六条第七款，“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”；据此，扬子江音像公司需承担侵权民事责任。

   三年来汝金山为逃脱剽窃许如辉作品应负责任，挖空心思转移视线，贬损、糟蹋许如辉及许如辉作品。根据我国 《著作权法》第四十六条第三款“没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名”；第四款“歪曲、篡改他人作品”；第五款，“剽窃他人作品”，均是侵权。为保护许如辉知识产权，汝金山必须承担停止侵害，消除影响、赔礼道歉，赔尝损失等民事责任。

   三．被上诉方捏造事实，胡搅蛮缠，无诚信可言

   二审法庭上，扬子江音像公司代理律师郑幸福，非但没有代表公司表示悔意，相反还捏造事实，谎称：“许文霞在一审庭上承认，《为奴隶的母亲》总谱封面上‘作曲水辉’，是她添加的”。作为精通法律的律师，难道不懂毫无事实根据的指控，后果严重，是向法庭提供伪证吗？当上诉方回复“可介入司法调查！”郑幸福发觉问题严重慌不择言表示“道歉”，说明他知道自己在作伪证。好在一审、二审均有录音，郑幸福今后若再出尔反尔，捏造事实，形著文字，司法介入必不可少。庭上，上诉方提出本案七分之十一是整场戏音乐剽窃，郑律师不顾事实，一味在“唱段”上纠缠，为此，上诉方诚望法官明察，“本案七挡节目是整场戏音乐剽窃”这一基本事实。即使唱段，也是完整音乐的不可分割部分，受《中华人民共和国著作权法》第十条第四款“保护作品完整权”，第十四条“汇编作品……，不得侵犯原作者的著作权”保护。更何况是有戏剧张力、有两人以上表演、着戏装、有道具、搭布景，更有被上诉人认可的“大合唱、场景音乐”的许如辉七场戏音乐照搬，汝金山不是剽窃是什么？

   被上诉人汝金山的代理人谈洁民，同样擅长捏造事实（注略）。她在庭上绘声绘色，引用杨吉民所谓把《为奴隶的母亲》所记之谱交给许文霞时说：“《为奴隶的母亲》你爸爸只写了‘场景音乐’，唱腔音乐是杨飞飞的喔”。谈洁民捏造事实编故事，但许文霞人也不在上海，怎么接谱？如何“听”杨吉民谈话？事实是，曲谱是许文雷骑脚踏车到杨吉民曹扬新村家中去拿来的。谈洁民庭上另言：“我们来切分一下历史上水辉作曲这块蛋糕”。她有什么资格，根据什么法律，可瓜分许如辉作曲果实？太荒唐了。谈洁民庭上又说：“我们没有说过是汝金山作曲的，我们也没有说过是杨飞飞唱腔设计的”，这不是承认汝金山侵权了吗？捏造事实，前后矛盾，颠三倒四，信用危机，是汝金山方的全部答辩内容、手法和态度。

   四．汝金山二审提交的“材料”无法证明他不剽窃

   汝金山二审提交了一叠材料（谈洁民代理执笔，并在庭上表示，作材料处理，不作证据），通览后觉得沿袭了他们一贯蛮不讲理、浑水摸鱼的答辩手法外，聊无新意。对于其中的谎言，本该在庭审日点穿的，因控辩方只有一轮辩论而无法展开，故在本陈述书中予以反驳：汝金山这批材料无法证明他不侵权，汝金山这批材料也无法洗刷他没剽窃。

“材料一”均是书抄，在一审时就提供过了，并不能证明汝金山不剽窃。

“材料二”无法证明本案“四季相思调”（《为奴隶的母亲》“思家”主调，许如辉作曲）是汝金山作品。汝金山扯出什么“接头法”，纯属在瞎辩。音乐旋律是艰苦的创作，岂是“接头法”能成？在许如辉的“四季相思”作品上署名你作曲是剽窃！这是实质所在。筱惠琴文字一审就见过了，没出庭也没质证过。她会哼“四季相思”，是什么“四季相思” ，与许如辉的“四季相思”完全一样吗？若一样，她哼唱的录音和书证呢？若哼出来不一样，筱惠琴还出来作什么证？汝金山在“1955年谱”上还翻来覆去纠缠什么？该谱第二页不是写得很清楚吗“主要配音部分”，首页上署名不是很明白吗：“水辉作曲”！汝金山与1955年主要配音谱毫无关系，作曲非他！517案他剽窃了许如辉1979年版《为奴隶的母亲》音乐，事实真相再清楚不过。

“材料三”汝金山罗列了一大堆只有演唱，没有作曲署名的出版物，还很为得意：“水辉连记谱也论不到”。上诉人由此得出，第一，他以为出版界永远无法无天，难怪连“记谱”也敢冒名顶替（见二审证据九）；第二，这不是证明保护知识产权太有必要了吗？，这不是更证明剽窃他人作品的汝金山被告上法庭，对整肃法纪太有典型意义了吗？
 
“材料四”胡说“656—I 5 3.2 3—I ”不是许如辉为小春宝(《为奴隶的母亲》)创作的主旋音乐，是琴师黄海滨所作”。信口开河否定历史结论的书证在哪里？同页中，汝金山自己列举的两段音乐“吴江歌”和许如辉的“引子”，音符根本就不一样，还有什么可说呢？写在这儿不是自己和自己在过不去吗？欺人又骗己。汝金山绕来绕去地瞎辩，依然无法证明他不剽窃！

   汝金山的狡辩手法，早在一审就用滥了，也就是对许如辉的作品糟蹋又糟蹋，切割复切割，荒谬的例子有对“大合唱”（《为奴隶的母亲》）切割。他不是说“许如辉是大合唱作曲”吗？现在又对许如辉“大合唱”予以鲸掠，硬说“展翅飞”与“敬爱的周总理”完全一样？！有这样“三个字”一组切分音乐作品的吗”？《为奴隶的母亲》许如辉1954年就首创了，而《敬爱的周总理》是1978年问世的。再则，哪部音乐作品不是由“1，2，3，4，5，6，7”七个音符组成的呢？照他的荒谬切法，岂不是全世界作曲家一动笔，就在剽窃吗？相反，汝金山剽窃是确定无疑的，是恶意的！

“材料五”“杨飞飞从来不要水辉参加她的唱腔设计”，与历史事实严重不符，许如辉至少为杨飞飞写了44部大戏音乐，包括其中唱段，如有疑义，可进行专业司法鉴定。再则，这话是汝金山造谣、还是杨飞飞说过的，应在庭上当着上诉人的面拿出证据，接受质证！但没有！许如辉三十年代在影视界有无一席之地，用不到汝金山来证明；许如辉的“合唱”如何如何，论不到汝金山这样的剽窃不法之徒来品头论足。汝金山“材料五”无法证明本案杨飞飞的唱段是他创作的。

“材料六”，汝金山写道，“1979重排‘为奴’，水辉主要是搞乐务，照顾他的情绪而署了他的名”。如此编造谎言整人，汝金山以为还是文革吗？“材料六”无法证明1979年版《为奴隶的母亲》是汝金山作曲！

“材料结语”，由谈洁民祭出“哀情牌”，汝金山“社会上有一定知名度，威信很高，感谢一中院还了汝金山清白，也为高院为此案作出艰辛又繁琐的劳动而深表谢意”。再“哀情”，也缺理！无法证明汝金山不剽窃。

“材料结语”还写道：“他为杨飞飞作配器时，根本也不知道水辉这个人，更不要讲熟悉水辉的东西了”。汝金山既然不认识水辉，证明他一审说水辉不会讲沪语，是伪证！汝金山拿了不知何人的作品，就署上自己的名字对外谋利，是偷窃行为，是文坛窃贼！是故意侵权，是恶意侵权，必须承担司法责任！明知汝金山在侵权，但屁护汝金山，更为社会不齿，就如全国政协委员陈钢所说：“对一位为海派文化作出过历史贡献的故人的一生辛劳不予尊崇，不加保护；反而对一个侵权者侵权后倒打一粑的恶劣行径熟视无睹，保护备致，实在令人心寒！” 另一学者顾晓鸣，也是怒不可遏：把一位对海派文化作出杰出贡献，上海音乐学院应该立案专门研究的人——许如辉，把他放到被告的位置上，一审判决是完全错误的。”

   五．杨飞飞与本案毫无关系，一审判决“判非所诉”

   杨飞飞与本案毫无关系，她既非原告，也非被告，二审也没到庭；缺少她，不唱她的名，二审照样进行。一审判决切分许如辉作曲权，把“唱腔音乐”判给她，是“判非所诉”，许如辉莫名其妙成“被告”，是《中华人民共和国民事诉讼法》所不允许的，判决程序不当。根据 《民事诉讼法》 第一百零七条，杨飞飞要起诉，要交诉讼费；第一百零八条，要有明确被告；第一百零九条，要向人民政府提出诉状，书写有困难可以口述，并告之对方当事人；第一百一十条，要在起诉状中提出诉讼请求和所依据的事实和理由，证据和证据来源。我们从来也没有收到过杨飞飞的一审起诉书，一审判决怎么可以判她“胜诉”呢？
 
   这样荒谬判决，就如陈钢所说的：“现在很滑稽，实际上原告变成被告了！本来的案情很清楚，许如辉家属告汝金山侵权，但法院似乎在打‘太极拳’，避开了原来的主攻对象，通过汝金山推出的杨飞飞的无证的‘口头证词’，反而将目标转向许如辉，实际上是将许如辉变成‘被告’了。但是，杨飞飞并没有告许如辉呀！按照法律规定‘不诉不理’，她没有起诉，你又为什么要理她呢？而且，杨飞飞你也要拿出证据（包括手稿、出版物与说明书和广告）来证明这唱腔是你写的呀！而事实是， 第一，杨飞飞拿不出证据，第二，你杨飞飞也并没有告呀！但是实际上，从逻辑上讲，就是许如辉变成了‘被告’，这是很荒谬的、颠倒是非的做法，而且是毫无法律准则的做法。”

   而且，杨飞飞5，60年代为何不起诉？杨飞飞当年身为团长，掌控大权，包括对外说明书的署名，没有她的许可，“水辉作曲”能印在说明书上吗？杨飞飞2000年代收《为奴隶的母亲》全剧编剧、作曲报酬4，5千元（李芝芬提供，2007/7/18），是怎么回事？杨飞飞2001年自己的《授权书》中写得明明白白：“《为奴隶的母亲》回家——作曲水辉”，又是怎么回事呢？此外，根据《民法通则》（1986）第137条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。” 据此，即使要起诉，杨飞飞也早已超过了诉讼期限。

   六．根据《著作权法》，维权成本理应支持

   扬子江、汝金山剽窃侵权案，给许如辉家人带来极大的经济损失和心理伤害。多年来正常的工作、生活次序被完全打乱，一审、二审由此积累的维权开支越来越大，这些都是侵权者中唱厂上海公司、汝金山等造成的损失，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条：“侵犯著作权的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”又据今年（2007）颁布的《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》通知第13条：“依法加大侵权赔偿和民事制裁力度，贯彻全面赔偿原则，努力降低维权成本，加大民事制裁的威慑力度。依法适当减轻权利人的赔偿举证责任；有证据证明侵权人在不同时期多次实施侵权行为的，推定其成在持续侵权行为，相应确认其赔偿范围……，依法运用民事制裁惩处侵权人。”

   因此，根据法规，上诉方维权成本理应支持，汝金山等必须给予赔偿。输掉官司又赔钱，或者赢了官司输了钱，这是不正常的，形同让维权者知难而退，让侵权者壮胆再干，也不利于整顿上海戏曲演出和音响市场层出不穷的侵权事端，从司法制度上起到保护传统、保护知识、保护著作权人，保护知识产权的肃严作用。

   以上陈述，诚望二审审判长和合议庭法官明察、考虑和接纳。
                                        
         此致

  上海市高级人民法院

  上诉人；黄能华
  上诉人；许文霆
  上诉人黄能华、许文霆的代理人许文霞
  上诉人：许文霞

   Canada

   2007年12月5日

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