黄能华、许文霞、许文霆，就中唱厂、汝金山侵权案的陈述

    
[（2007）沪高民三（知）终第58号 ]

…………

   审判长暨合议庭：

   许如辉戏曲音乐维权案——状告中唱上海公司、汝金山侵权——一审“败诉”，二审上诉，贵院已于2007年9月18日庭审结束，现陈述如下：
 
   一．许如辉是系争作品唯一音乐著作权人

   经过一审和二审超乎严格的审查（特别是二审期间，我们三人交了新书证16件，许文露许文雷交了22件），系争作品的唯一音乐著作权人是许如辉(水辉)，无疑是无法否定的事实，尚且这些作品的认同和归属，人证、物证至今具在，不容中唱上海公司、汝金山，转移视线，分离唱段，切割音乐！汝金山证词“许如辉只写大合唱和气氛音乐”，毫无根据，是伪证！

   沪剧作曲家奚耿虎，以许如辉唱段音乐《为奴隶的母亲》“回家路上”为例，精辟分析了其中音乐成份，有力反驳了作曲家不管唱腔音乐的奇谈怪论。且许如辉一生设计的全新唱腔音乐，举不胜举。许如辉作曲事实，岂是不辩听、不研究，“纸上谈兵”能轻易否定的？许如辉完整的一部部音乐作品不容分割！奚耿虎发言继而提出了“许如辉创造了沪剧音乐流派”问题，更是充分肯定了许如辉对中国戏曲音乐的贡献，诚望法官引起重视。奚耿虎是沪剧界当代尚能作曲的两位之一（另一人就是侵犯了许多沪剧前辈作曲作品的汝金山），他证明：“当时上海沪剧界的音乐有两大流派、两大音乐风格。一个是人民沪剧团，以丁是娥老师为首的人民沪剧团的音乐风格。其它乐队象艺华沪剧团、长江沪剧团，基本上都是属于人民沪剧团的风格。唯独勤艺沪剧团，它的音乐风格，是独树一帜的，是两样的。你们去听好了，一听，这不是人民沪剧团的风格，是勤艺沪剧团的风格。不是作曲水辉的功劳，勤艺沪剧团能形成音乐风格？风格形成不是一部戏，而是经过长期以来好多部戏的积累，而且有了专业作曲参与以后，才形成的。不然，以前为什么没有树立你的音乐风格呢？戏改以后，作曲来了以后经过了长期的好多年的实践，有作曲作品才有的呢？水辉之前，勤艺沪剧团为什么没有音乐风格？”奚耿虎所言，完全符合许如辉沪剧音乐创作史和对沪剧音乐的贡献。

   对许如辉戏曲音乐贡献和作品风格的重视，不至奚耿虎一位。上海昆剧团作曲李樑今年8月回忆：“约1995年，中国戏曲音乐年会在上海召开。会上，许多代表提到，上海戏曲界的水辉（许如辉）先生，生前对戏曲作曲贡献非常大，但所得到的（包括荣誉）却很少很少。刘如曾也在这次会上发言，表示同感”。上海京剧团高一鸣先生表示，他时常听许如辉的沪剧音乐作品。这些都是许如辉后人不曾料到的，说明许如辉优秀的戏曲音乐，绝非汝金山能糟蹋得了的。

   陈钢的证词，从作曲原理阐述了作曲家的独特贡献无法替代，并对汝金山等侵权行为的本质也予以了揭穿，望法官明察：“汝金山，他本身已经构成了侵权。就按他的说法，唱腔是杨飞飞的，那你也侵了杨飞飞的权呀！明明不是你作曲，为什么你又要署名作曲呢？你不是自已用白纸黑字定下的侵权者吗！现在（一审）法院为了证明这个他们推论出来的‘合理合法’，就引用了通篇都是和汝金山有关系的，沪剧团的人的‘口头证明’作为‘证言’，以图推翻几十年铁定的历史事实，抹杀戏曲前辈一生心血，这是否太轻率、太残忍了吧！ ”

   二．中唱厂、汝金山没有任何相反证据否定历史，侵权确凿

   若要推翻历史结论，被上诉方必须拿出具同等效力的说明书、报章广告、曲谱等历史书证！但从一审到二审，中唱厂上海公司、汝金山，拿不出一张书证证明涉案作品非许如辉作。中唱厂从库存中拿出许如辉作品，居然不署许如辉之名，任凭汝金山改编，对外出版，侵犯了许如辉的音乐著作权，违反了《中华人民共和国著作权法》第十条第二款署名权，第三款修改权，第四款保护作品完整权，第十七款报酬权。《著作权法》第二十八条：“出版者、表演者、录音录像制造者，广播电台、电视台等依着本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利”；第三十九条，录音录像制作应取得著作权人同意，并支付报酬；第四十六条第七款，“使用他人作品，应当支付报酬而未支付”；据此，作为有悠久历史的上海最大音响公司——中唱厂上海公司——应懂《著作权法》而不尊法，应征求许如辉继承人同意而不征求；应署名而不署名，投机侥幸少支出心态从事商业活动终致侵权后果，需承担民事责任。

   汝金山同样须承担不经同意而改编许如辉作品，还不署许如辉作曲之名的责任。更不能容忍的是，事发后汝金山非但不道歉还糟蹋许如辉及许如辉作品，情节尤其严重。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款署名权，第三款修改权，第四款保护作品完整权，第十七款报酬权；第十二条改编时不得侵犯原作品的著作权；第三十四条，改编应征得原作品著作权人的同意，并支付报酬；第四十六条第六款“未经人许可而改编；第七款，“使用他人作品未付报酬”，均是侵权。为保护许如辉知识产权，汝金山必须承担停止侵害，消除影响、赔礼道歉，赔尝损失等民事责任。

   三．对中唱厂答辩的反驳

   中唱厂没有交答辩状，只在庭上答辩，我们反驳如下：

   第一．中唱厂二审中依然强行切分完整戏曲音乐，提出唱段为演员所作，但拿不出任何证据支撑其辩点，也举不出司法判决先例，更无《著作权法》和《民事诉讼法》条例支持，所以其分割完整戏曲音乐的辩称纯属逃脱侵权责任的诡辩。

   第二．尽管中唱厂代理人庭上坚持切分许如辉戏曲音乐，但是查2007年元月一审判决后，中唱厂并没有撤换许如辉署名权的举动，相反对某些光盘的作曲署名还予以添补，添补中没有放“唱腔设计杨飞飞”字眼，更没有署汝金山之名，而是恢复了“作曲水辉”，如2007年9月8号购得的光盘《沪剧方佩华杨派金曲集锦》即是，说明该公司心里很明白，恢复“作曲水辉”是早晚的事，所以出现“做与说”一时自相矛盾的状况。

   第三．中唱厂代理人陈建平在庭审时长篇答辩，提到50年代中期那场戏曲音乐纷争问题。这个问题不能证明许如辉署名权该被切割。恰好那天上海越剧院《红楼梦》作曲高鸣出席旁听，事后对上诉人说：“50年代关于戏曲音乐的辩论，是学术之争，他也参与的，还写过文章，后来全国统一了看法。起因是河南豫剧创作的戏曲音乐太歌剧化（创作人员是1949年后来自歌舞团成员），离豫剧传统音乐太远，观众不接受。这场争论与上海没有关系，因为上海没有出现很有争议的戏曲音乐，与许如辉更没有关系，而且作曲介入戏曲的模式沿用至今，说明是成功的。”高鸣还提到：“即使50年代上海有些观众对音乐有意见，也只是沪剧界的一出《翠岗红旗》（上海音乐学院毕业生作曲）。后对音乐作了修改，剧名改成《向五儿》再度上演，观众是认可的。”许如辉作曲手法最大特点是民族音乐、地区音乐与沪剧音乐揉合得相当好，他主张沪剧朝民族歌剧方向发展（旋律化）但不失沪剧基本曲牌特色，所以音乐是成功的，从来也没有出现观众不认可的问题。关于许如辉戏曲音乐学术探讨问题，必须听过他大量作品才能得出，奚耿虎有发言权，道理就在这里；汝金山对许如辉作品很感兴趣，因为有挪用或侵权的资本，道理也在这里；而中唱代理的长篇答辩则无法证明他们侵权有理。

   第四．中唱厂最近另有一案，是黄梅戏演员严凤英后人要求唱腔设计权。在该案中，中唱厂坚持“要求唱腔设计权就是要求作曲权，而作曲权归作曲所有” ，并派出另一位代理人应诉。我们对此理解，不然他们选本案代理陈建平去应付演员后人，又在这儿坚持剥夺许如辉作曲权，怎么自圆其说呢？又据陈建平庭后表示，严凤英案今年9月21日宣判。我们提出，你们中唱厂总不能两重标准对待作曲家的署名权吧，严凤英案判决如果维持历史结论归作曲所有，许如辉也没有理由被剥夺署名权。

   四．汝金山二审提交的“材料”无法证明他不剽窃

   汝金山二审提交了一叠材料（谈洁民代理执笔，并在庭上表示，作材料处理，不作证据），通览后觉得沿袭了他们一贯蛮不讲理、浑水摸鱼的答辩手法外，聊无新意。对于其中的谎言，本该在庭审日点穿的，因控辩方只有一轮辩论而无法展开，故在本陈述书中予以反驳：汝金山这批材料无法证明他不侵权，汝金山这批材料也无法洗刷他没剽窃。

“材料一”均是书抄，在一审时就提供过了，并不能证明汝金山不剽窃。

“材料二”无法证明本案“四季相思调”（《为奴隶的母亲》“思家”主调，许如辉作曲）是汝金山作品。汝金山扯出什么“接头法”，纯属在瞎辩。音乐旋律是艰苦的创作，岂是“接头法”能成？在许如辉的“四季相思”作品上署名你作曲是剽窃！这是实质所在。筱惠琴文字一审就见过了，没出庭也没质证过。她会哼“四季相思”，是什么“四季相思” ，与许如辉的“四季相思”完全一样吗？若一样，她哼唱的录音和书证呢？若哼出来不一样，筱惠琴还出来作什么证？汝金山在“1955年谱”上还翻来覆去纠缠什么？该谱第二页不是写得很清楚吗“主要配音部分”，首页上署名不是很明白吗：“水辉作曲”！汝金山与1955年主要配音谱毫无关系，作曲非他！517案他剽窃了许如辉1979年版《为奴隶的母亲》音乐，事实真相再清楚不过。

“材料三”汝金山罗列了一大堆只有演唱，没有作曲署名的出版物，还很为得意：“水辉连记谱也论不到”。上诉人由此得出，第一，他以为出版界永远无法无天，难怪连“记谱”也敢冒名顶替（见二审证据九）；第二，这不是证明保护知识产权太有必要了吗？，这不是更证明剽窃他人作品的汝金山被告上法庭，对整肃法纪太有典型意义了吗？
 
“材料四”胡说“656—I 5 3.2 3—I ”不是许如辉为小春宝(《为奴隶的母亲》)创作的主旋音乐，是琴师黄海滨所作。信口开河否定历史结论的书证在哪里？同页中，汝金山自己列举的两段音乐“吴江歌”和许如辉的“引子”，音符根本就不一样，还有什么可说呢？写在这儿不是自己和自己在过不去吗？欺人又骗己。汝金山绕来绕去地瞎辩，依然无法证明他（58号案）不剽窃！

   汝金山的狡辩手法，早在一审就用滥了，也就是对许如辉的作品糟蹋又糟蹋，切割复切割，荒谬的例子有对“大合唱”（《为奴隶的母亲》）切割。他不是说“许如辉是大合唱作曲”吗？现在又对许如辉“大合唱”予以鲸掠，硬说“展翅飞”与“敬爱的周总理”完全一样？！有这样“三个字”一组切分音乐作品的吗”？《为奴隶的母亲》许如辉1954年就首创了，而《敬爱的周总理》是1978年问世的。再则，哪部音乐作品不是由“1，2，3，4，5，6，7”七个音符组成的呢？照他的荒谬切法，岂不是全世界作曲家一动笔，就在剽窃吗？相反，汝金山剽窃是确定无疑的（58案），是恶意的！

“材料五”“杨飞飞从来不要水辉参加她的唱腔设计”，与历史事实严重不符，许如辉至少为杨飞飞写了44部大戏音乐，包括其中唱段，如有疑义，可进行专业司法鉴定。再则，这话是汝金山造谣、还是杨飞飞说过的，应在庭上当着上诉人的面拿出证据，接受质证！但没有！许如辉三十年代在影视界有无一席之地，用不到汝金山来证明；许如辉的“合唱”如何如何，论不到汝金山这样的剽窃不法之徒来品头论足。汝金山“材料五”无法证明本案杨飞飞的唱段是他创作的。

“材料六”，汝金山写道，“1979重排‘为奴’，水辉主要是搞乐务，照顾他的情绪而署了他的名”。如此编造谎言整人，汝金山以为还是文革吗？“材料六”无法证明1979年版《为奴隶的母亲》是汝金山作曲！

“材料结语”，由谈洁民祭出“哀情牌”，汝金山“社会上有一定知名度，威信很高，感谢一中院还了汝金山清白，也为高院为此案作出艰辛又繁琐的劳动而深表谢意”。再“哀情”，也缺理！无法证明汝金山不剽窃。

“材料结语”还写道：“他为杨飞飞作配器时，根本也不知道水辉这个人，更不要讲熟悉水辉的东西了”。汝金山既然不认识水辉，证明他一审说水辉不会讲沪语，是伪证！汝金山敢拿了不知道何人的作曲作品，就署上自己的名字对外谋利，是偷窃行为，是文坛窃贼！是故意侵权，是恶意侵权，必须承担司法责任！任何明知汝金山在侵权，但屁护汝金山，更为社会不齿，就如全国政协委员陈钢所说：“对一位为海派文化作出过历史贡献的故人的一生辛劳不予尊崇，不加保护；反而对一个侵权者侵权后倒打一粑的恶劣行径熟视无睹，保护备致，实在令人心寒！” 另一正派文化学者顾晓鸣，也是怒不可遏：把一位对海派文化作出杰出贡献，上海音乐学院应该立案专门研究的人——许如辉，把他放到被告的位置上，一审判决是完全错误的。”

   五．杨飞飞与本案毫无关系，一审判决“判非所诉”

   杨飞飞与本案毫无关系，她既非原告，也非被告，二审也没到庭；缺少她，不唱她的名，二审照样进行。一审判决切分许如辉作曲权，把“唱腔音乐”判给她，是“判非所诉”，许如辉莫名其妙成“被告”，是《中华人民共和国民事诉讼法》所不允许的，判决程序不当。根据 《民事诉讼法》 第一百零七条，杨飞飞要起诉，要交诉讼费；第一百零八条，要有明确被告；第一百零九条，要向人民政府提出诉状，书写有困难可以口述，并告之对方当事人；第一百一十条，要在起诉状中提出诉讼请求和所依据的事实和理由，证据和证据来源。我们从来也没有收到过杨飞飞的一审起诉书，一审判决怎么可以判她“胜诉”呢？
 
   这样荒谬判决，就如陈钢所说的：“现在很滑稽，实际上原告变成被告了！本来的案情很清楚，许如辉家属告汝金山侵权，但法院似乎在打‘太极拳’，避开了原来的主攻对象，通过汝金山推出的杨飞飞的无证的‘口头证词’，反而将目标转向许如辉，实际上是将许如辉变成‘被告’了。但是，杨飞飞并没有告许如辉呀！按照法律规定‘不诉不理’，她没有起诉，你又为什么要理她呢？而且，杨飞飞你也要拿出证据（包括手稿、出版物与说明书和广告）来证明这唱腔是你写的呀！而事实是， 第一，杨飞飞拿不出证据，第二，你杨飞飞也并没有告呀！但是实际上，从逻辑上讲，就是许如辉变成了‘被告’，这是很荒谬的、颠倒是非的做法，而且是毫无法律准则的做法。”

   而且，杨飞飞5，60年代为何不起诉？杨飞飞当年身为团长，掌控大权，包括对外说明书的署名，没有她的许可，“水辉作曲”能印在说明书上吗？杨飞飞2000年代收《为奴隶的母亲》全剧编剧、作曲报酬4，5千元（李芝芬提供，2007/7/18），是怎么回事？杨飞飞2001年自己的《授权书》中写得明明白白：“《为奴隶的母亲》回家——作曲水辉”，又是怎么回事呢？此外，根据《民法通则》（1986）第137条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。” 据此，即使要起诉，杨飞飞也早已超过了诉讼期限。

   六．根据《著作权法》，维权成本理应支持

   扬子江、汝金山剽窃侵权案，给许如辉家人带来极大的经济损失和心理伤害。多年来正常的工作、生活次序被完全打乱，一审、二审由此积累的维权开支越来越大，这些都是侵权者中唱厂上海公司、汝金山等造成的损失，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条：“侵犯著作权的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”又据今年（2007）颁布的《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》通知第13条：“依法加大侵权赔偿和民事制裁力度，贯彻全面赔偿原则，努力降低维权成本，加大民事制裁的威慑力度。依法适当减轻权利人的赔偿举证责任；有证据证明侵权人在不同时期多次实施侵权行为的，推定其成在持续侵权行为，相应确认其赔偿范围……，依法运用民事制裁惩处侵权人。”

   因此，根据法规，上诉方维权成本理应支持，汝金山等必须给予赔偿。输掉官司又赔钱，或者赢了官司输了钱，这是不正常的，形同让维权者知难而退，让侵权者壮胆再干，也不利于整顿上海戏曲演出和音响市场层出不穷的侵权事端，从司法制度上起到保护传统、保护知识、保护著作权人，保护知识产权的肃严作用。

   以上陈述，诚望二审审判长和合议庭法官明察、考虑和接纳。
                                       
     此致

     上海市高级人民法院

   上诉人；黄能华
   上诉人；许文霆
   上诉人黄能华、许文霆的代理人许文霞
   上诉人：许文霞

   Canada

   2007年12月5日

   ——————————

   [相关阅读]